国企登陆新三板需关注的六大财税法律问题及解决方案

刘　江

国企登陆新三板需关注的六大财税法律问题及解决方案

刘江

新三板自2014年至今呈现爆发式增长态势，但国企的参与度并不高。截至2015 年10月15日，挂牌的国资背景企业占已挂牌企业总数的比例仅为3.89%。但在可预见的将来，国企必将增大挂牌力度。为帮助拟挂牌国企提前了解挂牌申报过程中可能存在的财税法律问题，本文总结了国企登陆新三板需关注的六大主要财税法律问题，并有针对性地提出了解决方案。

新三板国企财税法律解决方案

截至2015年10月15日，全国中小企业股份转让系统（以下简称新三板）已挂牌公司3676家，但据wind数据统计，有国资背景的企业（以下简称国企）为143家，仅占3.89%。相比于主板市场中的国企占上市企业比例35.85%而言，国企登陆新三板还有很大的发展空间。目前，在混合所有制改革（以下简称混改）、深化国有企业改革等顶层设计思路的引领下，新三板凭借挂牌流程高效、股权价值发现、转让市场日趋活跃等优势，极有可能成为国企兼并重组、混改并逐步退出竞争性经济领域的理想平台。据了解，上海、天津等地国资委自2013年开始就持续鼓励所属国企登陆新三板，并有针对性地出台了一些考核指标及奖励办法。

那么，国企在登陆新三板准备申报材料过程中，较之民营等其他性质企业，有什么样的特色呢？笔者根据新三板申报材料过程实践，总结了如下需特别关注的六大问题。

一、股改阶段未取得国有股权设置批复

目前，针对股东为国有企业的，股转公司在反馈意见时，一般情况下会请主办券商、律师补充核查以下事项并发表明确意见：（1）股东的性质；（2）股东投资于公司的程序合法合规性；（3）公司是否需要取得国有股权设置批复文件及相关依据。

上述第（1）、（2）项因系企业内部决议程序，所以取得相关核查资料且发表明确意见相对容易，但第（3）项则通常容易被企业忽略。根据财政部《关于股份有限公司国有股权管理工作有关问题的通知 》（财管字［2000］200号）第五点规定：财政部和省级财政（国资）部门出具的关于国有股权管理的批复文件是有关部门批准成立股份公司、发行审核的必备文件和证券交易所进行股权登记的依据。据此，国企改制上市时，需要取得国资主管部门对股权设置情况的批复。例如：新广联（832539）在2014年5月股改时，取得了江苏省人民政府国有资产监督管理委员会核发的《关于江苏新广联绿色照明工程有限公司整体变更设立股份有限公司国有股权管理方案的函》及《关于江苏新广联光电股份有限公司国有股权管理有关事项的批复》（苏国资复［2014］41号），这两个文件分别批复了股本的具体比例设置以及明确同意企业股改的意见。

二、国有股权比例变化未履行评估备案程序

目前，针对股东为国有企业的，股转公司在反馈意见时，不仅要求公司补充说明并披露公司历次增资和股权转让涉及国有股权比例变动所履行的评估、审计或备案程序，同时会请主办券商、律师补充核查上述程序，并就上述程序是否合法、合规，发表明确意见。

国有股权变化包括因股权转让引起的股东变化或股权比例变化，以及因增资导致国有股权比例稀释性下降，无论是哪种行为，根据《企业国有资产法》、《企业国有产权转让管理暂行办法》、《国有资产评估管理若干问题的规定》等文件，均应履行国有资产评估备案程序。一般情况下，拟新三板的国有企业成立时间较长，由于并购重组等多种原因，历次股权变更过程中可能存在程序不合规的现象，如：（1）国有股权转让未履行国有资转让的立项、审计、评估、挂牌转让等程序，而直接以协议方式转让；（2）国有股权转让没有在产权交易机构公开进行；（3）因增资导致国有股权比例下降未履行国有资产评估备案程序、国有股权出资存在瑕疵等等。由于历史经济行为的不可逆性，在准备新三板材料时，建议通过以下方式予以解决：（1）国有资产管理部门补充确认；（2）如实披露，并由大股东承诺承担责任；（3）说明国有股权转让未导致国有资产流失；（4）期后补足相关国有股权转让程序，并补充获取批复或备案回执等资料。

三、人员交叉任职、资产权属不够清晰

根据《挂牌审查一般问题内核参考要点（试行）》，股转公司在反馈意见时要求主办券商及律师对公司的财务、机构、人员、业务、资产是否与控股股东和实际控制人及其控制的其他企业分开情况进行核查，并发表明确意见。

目前，国有企业在“五独立”方面，财务独立、机构独立大多能够实现，除了后面单独论述的业务独立、同业竞争外，人员独立和资产独立遇到的问题较多。人员独立一般要求挂牌企业的总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他职务。但国有企业有时会存在交叉任职、兼职或同时任职的现象。因此在挂牌前，国企应对人员的任职情况进行梳理和调整，以满足相关条件。资产独立一般要求资产独立完整、权属清晰。生产型企业应当具备与生产经营有关的生产系统、辅助生产系统和配套设施，合法拥有与生产经营有关的土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权，具有独立的原料采购和产品销售系统；非生产型企业应当具备与经营有关的业务体系及相关资产。控股股东、实际控制人不得占用、支配该资产或者越权干预上市公司对其资产的经营管理。目前，国有企业比较常见的是挂牌企业无偿使用母公司或其他关联方厂房、设备、技术、土地等资产的问题，在保证资产的权属没有瑕疵的情况下，可以通过以下方式予以解决：（1）资产注入，将资产作价注入挂牌企业，可采用增资或购买的方式，也可采用租赁的方式签订租赁合同，明确租赁价格；（2）出具声明允许挂牌企业永久无偿使用该资产，但因无偿的方式可能会带来新的税务风险，所以建议谨慎起见采用将使用权评估作价资产注入的方式。

四、同业竞争问题

对于同业竞争，《主办券商尽职调查工作指引（试行）》第20条规定，“调查公司与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业是否存在同业竞争”……对存在同业竞争的，要求公司就其合理性作出解释，并调查公司为避免同业竞争采取的措施以及作出的承诺。

近年来，国企做大做强通常是采用横向并购的方式，从而能迅速做大并起到规模效应。横向并购从理论上来说能使国企取得垄断利益并且有效节约管理成本。但如果集团内某一个企业计划登陆资本市场时，将不可避免地存在由于业务同质化所带来的同业竞争问题。对于国企来说，对于同业竞争问题，可采取的解决方案包括：（1）在筛选拟挂牌新三板的主体资格时，应充分考虑各公司今后的发展战略，尽量将集团内差异化较大的战略新兴企业推向新三板；（2）转让股权或业务，即将涉及同业竞争的其他公司股权转让给无关联的第三方；（3）对经营业务作合理规划，即通过签订市场分割协议/对产品品种或等级进行划分等方式，让拟挂牌企业与集团内存在同业竞争的其他企业在业务性质/客户对象/可替代性/市场差别化等方面形成显著的差异，以便做出不存在同业竞争的说明；（4）收购合并，即将同业竞争的公司股权或业务收购到拟挂牌公司，或将竞争公司的同业竞争业务委托给拟挂牌公司经营等；（5）由大股东提出解决消除同业竞争的方案与时间，并承诺承担相关损失。

五、关联交易问题

《全国中小企业股份转让系统主办券商尽职调查工作指引（试行）》第四十七条规定:"调查公司的关联方、关联方关系及关联方交易，说明相应的决策权限、决策程序、定价机制等情况，并根据交易的性质和频率，分别评价经常性和偶发性关联交易对公司财务状况和经营成果的影响。"

对于关联交易，虽然并不是挂牌的实质性障碍，但为了防止大股东侵蚀小股东利益，所以股转公司在审核挂牌材料时，非常关注关联交易的必要性和公允性。对于国企来说，针对关联交易问题，可采取的解决方案包括：（1）充分披露关联交易的定价机制、公允性、必要性、合规性、是否存在利益输送的情形；（2）提出逐步解决关联交易的方案、减少和规范关联交易的措施。

六、无偿划转股权的会计及税务处理不规范

为消除同业竞争、关联交易，或者是基于战略安排，集团有可能会围绕着拟挂牌主体进行一系列的并购重组。在此过程中，很多的国企采用了内部无偿划转股权方式，如集团母公司将二级子公司A无偿划转至拟挂牌子公司B，或者将A的子公司C转至B等。

对于股权的无偿划转，在实务中可能会存在一些不规范的现象。如：（1）有些资产划入方在会计上按评估值调账，并按评估值计提折旧，在税务上也未做纳税调整，如此导致无法享受特殊性税务处理待遇，但是划出方未按税法确认所得交税，存在稽查风险；（2）有些股权划入方将无偿划入的股权，既未计入资本公积也未计入实收资本，而是在账外循环，导致转让时无计税成本；（3）跨级股权调整，如上文中的C直接划转至B。

对于无偿划转，在会计层面，目前《企业会计准则》对无偿划转没有专门规定，在实务中划入方可以参考《企业会计准则第20号—企业合并》中同一控制下企业合并进行处理，即按照划转单位划转日净资产作为长期股权投资初始计量价值，同时增加资本公积；划出方，考虑无偿划转多数是权益性交易，因此建议减少长期股权投资，同时冲减资本公积；划转单位，依据相关文件变更实收资本股权明细，不调整原账面净值。

在税务层面，根据《关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知》（财税〔2014〕109）规定，对100%直接控制的居民企业之间，以及受同一或相同多家居民企业100%直接控制的居民企业之间按账面净值划转股权或资产，凡具有合理商业目的、不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的，股权或资产划转后连续12个月内不改变被划转股权或资产原来实质性经营活动，且划出方企业和划入方企业均未在会计上确认损益的，可以享受特殊性税务处理待遇。即双方不确认所得、计税基础以被划转股权或资产的原账面净值确定，折旧不变。据此，正确的税务处理方式是：（1）财税〔2014〕109号文出台前，即2014年1月1日前，理论上应视同捐赠双方交税，但实务中很少交税；（2）2014年1月1日后，可按109号享受特殊性税务处理待遇，但应注意：一是要程序合法，如上例中的C无法直接划转至B，只能是C划至A再划至B；二是在账务处理上不应该调整被划转股权或资产的原账面净值。因此，针对前述不规范处理，均建议予以会计差错更正，或纳税调整。

作者单位：天津市建工集团（控股）有限公司