恐怖主义预备行为犯罪化的立法妥当性考量

陈俊华　王景

摘 要：针对恐怖主义活动的防治，《刑法修正案（九）》对刑法第一百二十条、一百二十条之一进行了修改，并在刑法第一百二十条之一后增加了五条进行补充，新增设的五个条文将恐怖活动的预备、宣扬、煽动甚至是非法持有相关资料等一系列行为明确定性为犯罪，只要实施了上述行为，即构成犯罪，但恐怖主义犯罪中的预备行为应否犯罪化及其合理性、规定是否符合刑法的谦抑性原则等问题，却值得认真探究。本文试图以抽象危险犯理论及刑法谦抑主义，来探讨此次刑法立法将恐怖主义预备行为犯罪化的合理性。

关键词：恐怖主义；前置保护；抽象危险犯；刑法谦抑主义

中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）35-0067-02

作者简介：陈俊华（1992-），男，湖北仙桃人，中南财经政法大学，2014级刑法学专业研究生，研究方向：中国刑法；王景（1989-），男，山东菏泽人，中南财经政法大学，2014级刑法学专业研究生，研究方向：中国刑法。

2014年，“伊斯兰国”（ISIS）异军突起，迅速蹿升为国际恐怖主义势力的“领头羊”。在国内，恐怖袭击也频频发生：4·23新疆巴楚县暴力恐怖、10·28暴力恐怖袭击、5·22乌鲁木齐爆炸案、3·01云南昆明火车站暴力恐怖案件等等。应当认识到，中国面临的恐怖主义威胁已不容小觑，且这些威胁的种类与特征随着社会经济的发展在不断的变化，国内反恐形势严峻，有必要将打击恐怖主义作为保障国家安全的重要内容。正是在这一背景下，第十二届全国人民代表大会委员会第十六次会议审议并于2015年8月29日通过的《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）对刑法第一百二十条、第一百二十条之一进行了修改，并在一百二十条之一后一次性增加了五条，作为第一百二十条之二、第一百二十条之三、第一百二十条之四、第一百二十条之五、第一百二十条之六（156）。其中第一百二十条之二将恐怖活动的预备行为犯罪化，第一百二十条之三将煽动恐怖活动的行为犯罪化。

在惩治恐怖活动犯罪中，刑法的保护无疑被前置了。那么《刑法修正案（九）》将刑法保护前置的合理性何在呢？

一、明晰犯罪预备与犯罪预备行为犯罪化

我国《刑法》将犯罪预备规定在第22条：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。”在这里，我们先明确一下犯罪预备与预备犯这两个概念。预备犯由马克昌教授在《论预备犯》首次提出，马克昌教授指出，犯罪预备是立法关于犯罪预备行为要件的描述的概念，而预备犯则是由犯罪预备成立的犯罪形态，因而其犯罪构成中至少但不仅仅包括了犯罪预备行为要件。①至于犯罪预备行为犯罪化，则是指将某些犯罪的预备行为在刑法典中直接上升规定为犯罪。且看此次《刑法修正案（九）》增设的刑法第一百二十条之二，刑法明确将恐怖活动的犯罪预备行为上升规定为犯罪，这种犯罪预备行为犯罪化在我国目前的刑事立法活动中是十分罕见的。

而且，处罚犯罪预备虽然是刑法的一种原则，但在各国的司法实践中，只有在极其罕见的情况下才会处罚犯罪预备。根据张明楷教授的观点，对犯罪预备的成立范围应进行严格限制，理由如下：（1）犯罪预备行为对法益的威胁并不紧迫，只有极少数的情形才具有值得科处刑罚的实质违法性。（2）日常生活中的一些行为与犯罪预备行为从表面上来看是相差无几的，大量处罚犯罪预备行为，就必然会致使非犯罪预备的日常生活行为也附着上犯罪预备行为的嫌疑，最终导致普通的日常生活行为却受到了刑罚的严厉制裁。（3）在犯罪预备的行为实施过程中，行为人是否一定会去实施犯罪是存在不确定性的，他随时可能在预备阶段中止犯罪行为，大规模的处罚犯罪预备行为，可能导致行为人铤而走险，继续实施犯罪活动。②从刑事政策的角度来看，只有在某些犯罪十分严重需要提前预防的时候，犯罪预备的处罚才具有必要性。此外，还要求行为人的犯罪故意确定而强烈，不会轻易放弃。毫无疑问，结合恐怖主义犯罪活动的特征，恐怖主义预备行为对国家的安全和人民的人身财产存在紧迫的威胁，一旦恐怖主义犯罪活动开始实施，必将造成严重的后果；总结各国发生的恐怖主义犯罪活动的特点，恐怖主义犯犯罪是一般有组织的犯罪，恐怖主义活动成员一般依附于组织或国家，经过秘密培训和精密计划后，才会着手实施，在实施之前，其成员的行踪一般不被掌握，而恐怖主义犯罪的预备行为与日常生活行为是存在较大差异的；此外，恐怖主义组织一般是基于民族或者宗教甚至是政权的原因而实施恐怖活动，其成员实施恐怖活动的信念十分坚决，不太具有中止恐怖活动的可能性。综上恐怖主义犯罪预备是符合上述三点要求的。因此，笔者对处罚恐怖主义犯罪活动的犯罪预备不存在异议。

虽然对处罚恐怖主义犯罪的预备行为不存在疑问，但是将恐怖主义犯罪活动的犯罪预备行为进一步犯罪化，是否显得突兀或多此一举呢？

事实上，将预备行为犯罪化在西方国家是有例可循的。如德国刑法就对单纯的预谋行为和准备行为规定了处罚，在总则和分则中均有规定。德国刑法第三十条，在多人参与的情况下，例外地一般性处罚共犯的特定的初级阶段。对共犯预备的处罚是在在1876年刑法的修订中增加的，1943年进一步将对犯重罪的约定、严肃的协商和无结果的帮助犯的处罚扩大为重罪，并加重了处罚。③在德国司法实践中，重点受处罚的主要是“与他人约定实施重罪”，这种约定行为主要出现在恐怖主义犯罪、绑架、抢劫等暴力犯罪之中。除了在总则中规定处罚重罪的“约定”行为外，德国刑法在分则中也规定了独立的预备罪。在国家法益层面，如德国刑法第八十条“准备侵略战争罪”，第八十三条“准备从事内乱活动罪”，以及2009年7月29日最新的刑法修正增加的第八十九条a“对严重危害国家的暴力犯罪的预备罪”、第八十九条b“为了实施严重危害国家的暴力犯罪而建立关系罪”、第九十一条“引导实施严重危害国家的暴力犯罪”等三项独立的预备罪罪名。④

此外，在意大利刑事法治框架下，也存在将预备行为上升为犯罪处罚的模式。意大利刑法经常将特定的未遂行为本身规定为一种犯罪，其次，意大利刑法典和其他法律有许多刑事规范会对下面这种行为科处刑罚：该行为对法益的侵害性完全是建立在一个推断之上，换句话说，该行为造成了被告人或者其他人在未来实施进一步犯罪的危险。⑤近年来，意大利面对恐怖主义与有组织犯罪的威胁，刑法的侧重点已经从对已经造成的危害结果科处刑罚的“传统”逐渐转变为“预防”对作为整体的人民或社会造成损害。

既然有前车可鉴，而结合我国恐怖活动发生次数频繁、危害后果严重的实际情况来看，此次《刑法修正案（九）》将恐怖主义犯罪的预备行为上升为犯罪，至少从形式上看，可谓符合了社会现实与刑事政策的需要。

二、犯罪预备行为犯罪化的理论支撑

在恐怖主义犯罪中提前介入刑法的保护，无论多么符合社会现实与刑事政策的需求，都需要探寻这一立法行为背后的理论支撑是否牢固。依笔者看来，在恐怖主义犯罪中将犯罪预备行为犯罪化可以从抽象的危险犯理论中来寻求支撑。

抽象的危险犯在我国刑法中主要有放火罪、决水罪、爆炸罪、生产、销售有毒、有害食品罪等罪名，关于抽象的危险犯的立法的具体理由，刑法理论并没有形成一致的观点。大致看来，理论界对抽象危险犯的立法原因主要有纯粹的不服从说，危险拟制说，安全保护说，一般危险说，法益保护说等不同观点。

纯粹的不服从说的基础是规范违反说，将抽象危险犯归属为纯粹不服从犯这一类别。纯粹不服从犯处罚的是这一行为类型：该行为违反了概括的禁止，而这一禁止是为了防止某种法益侵害或者说某种恶害结果。因此，纯粹的不服从犯的行为，有危险者，也有不危险者，而不是原则上抑或是普遍的危险行为。

危险拟制说认为，只要某种行为存在部分符合构成要件的行为，法律就拟制该行为存在抽象危险，不用理会是否会发生危险。这种预防是出于立法上的动机。⑥

安全保护说由德国学者提出，他们认为，考虑到抽象危险犯的目的，抽象危险犯提供的是一种“安全”，并不涉及保护法益的层面，安全是一种在法律上充分的通过预防措施而受到保护的状态。⑦

一般危险说将“抽象危险”定义为依据日常生活中的经验法则，对生活中的某一类行为进行归纳，倘若可以判断出某种行为造成损害后果的几率较大，则可认为该行为存在抽象危险。

法益保护说认为抽象危险犯的以对法益的提前为其构成要件，核心就是前置对法益的保护。如果只在绝对的报应思想下创立刑法，无疑具有很大的局限性，不应该只对危害结果做出被动的反应，还应该具有积极预防作用。

在上述学说中，笔者较为赞同的是法益保护说。法益保护说看中刑法规范在某些实害结果发生之前的预防作用，符合恐怖主义犯罪的特征。盖因恐怖主义犯罪，不论是有组织的还是个人的，在实施之前很难为人察觉，而一旦实施，造成的危害与损失是不可估量的。根据保护法益原则，刑法将恐怖主义犯罪的预备行为上升为犯罪，提前介入刑法的保护，有利于对恐怖主义犯罪进行打击，保护国家与公民的安全以及财产。将恐怖主义犯罪预备行为犯罪化与风险社会理论中的风险控制观点也是有异曲同工之处的。风险社会理论源自西方，是一种以风险现象为切入点，来展开对20世纪中期以来（尤其是西方社会）所经历的社会转型的解读的普遍理论，它是一种关于后工业时代的现代性理论。贝克是最早探讨风险问题的社会学家之一，他在《风险社会》、《风险社会再思考》、《世界风险社会》等等一系列著作和文章中，详细阐述了风险社会“风险”的内涵，很据贝克的观点，风险社会的风险主要包括：核爆炸与核泄漏、有毒物质、基因技术、生态污染、金融危机、恐怖主义，面对这些风险，传统社会的风险控制逻辑已然失效。自2008年起，发生在我国境内的恐怖袭击数量从每年2起暴增至每年15起，其中不乏震惊世界的严重恐怖袭击事件。在这一背景下，《刑法修正案（九）》将恐怖主义犯罪活动预备行为上升规定为犯罪，在恐怖主义犯罪中将刑法保护前置，严惩恐怖主义犯罪行为的同时也重视对恐怖主义犯罪的预防，从源头上降低恐怖主义犯罪发生的风险，是逐步完善我国反恐怖主义犯罪体系的立法举措，应当认定为具有妥当性。

[ 注 释 ]

①马克昌.预备犯比较研究[J].中央检察官管理学院学报，1993.

②张明楷著.刑法学[M].北京：法律出版社，2011：313.

③陈毅坚.预备罪及其共犯比较研究[J].中国刑事法杂志，2011（09）.

④陈毅坚.预备罪及其共犯比较研究[J].中国刑事法杂志，2011（09）.

⑤[意]弗朗西斯科·维加诺.意大利反恐斗争与预备行为犯罪化——一个批判性反思[J].吴沈括译.法学评论，2015（05）.

⑥甘添贵.刑法总论讲义[A].台湾瑞兴图书股份有限公司，1992：66-67.自李林.危险犯研究[C].西南政法大学，2010.

⑦[德]克劳斯·罗克辛.德国刑法总论（第一卷）[M].王世洲译.北京：法律出版社，2005：279.