从量刑承诺视角看死刑不引渡原则

钟意

【摘要】在我国，程序问题是引渡或遣返刑事外逃人员主要的问题和障碍，而当中最主要是受国际法上的死刑不引渡原则的影响。一些没有废除死刑的国家，解决这一症结的主要方式是运用引渡制度中的量刑承诺。笔者旨在对我国引渡制度中的量刑承诺的基本理论与实践进行更深入的法理分析，阐述了量刑承诺的概念、种类、特点、性质、法律依据等，并对“死刑不引渡原则”在我国引渡实例中的应用，特别是量刑承诺作为“死刑不引渡原则”的变通或例外适用作了客观的分析，为完善我国量刑承诺程序提出自己的意见和建议。

【关键词】引渡制度；死刑不引渡；量刑承诺

一、死刑不引渡原则的概述

死刑不引渡原则，是指当被请求国有理由认为被请求的引渡人在引渡请求国后有可能被请求国判处或执行死刑时，被请求国有权拒绝将相关人引渡的原则。死刑不引渡原则是近现代引渡制度的产物，它是随着国际社会限制直至废除死刑运动的高涨和人权运动的兴起而逐渐发展起来的。随着二十世纪五六十年代的废除死刑运动的浪潮，有不少国家开始适用死刑犯不引渡，或记入引渡条约，或在实践中使之成为一项拒绝引渡的理由。这都表明，现代引渡制度的发展也开始向兼顾保护人权倾斜。

该原则主要包括以下两个方面的内容：第一，在被引渡请求国，法律已经废止死刑，被请求将可能被判处或执行死刑的逃亡犯罪嫌疑人引渡给死刑制度保留国会致使对本国法律秩序的破坏。第二，不论被请求国是否为废止死刑的国家，如果被请求国根据本国的法律认定逃亡犯罪嫌疑人的行为不构成死刑时，被请求国也不允许引渡该逃亡犯罪人，因为这会影响到一方可罚原则的根本性意义。

从各国的实践做法来看，各国的情况大概有三种：

（一）绝对拒绝引渡

即当请求国可能对被引渡人判处或执行死刑，而被请求国不同意这种刑罚时，不予引渡，且这种不予引渡是不容许有任何变通的。“完全拒绝引渡原则”是一项刚性条款，没有变通的余地。但是，目前在国际引渡实践中采用此种做法的国家很少，原因在于在国际社会中死刑的废止虽然已经演变为一种趋势，但是保留死刑制度的国家仍然有许多。在当前的国际状况下，如果一味不予引渡而不留下任何可能变通的余地，那么这种做法“根本无视了保留死刑的别国的利益，也不利于国际社会共同打击国际犯罪的需求”。

（二）相对拒绝引渡

即在被引渡人可能被判处或执行死刑的情况下，如果请求国承诺满足被请求国不对被引渡人判处或执行死刑要求，并不加以施加酷刑的情况下，就可以允许引渡。这种情况也可以称之为“死刑相对不引渡原则”。“死刑相对不引渡原则”可视为柔性条款，也可视为“死刑不引渡原则”的例外或变通适用条款。它在强调“死刑不引渡原则”在引渡合作中的重要地位的同时，并未完全拒绝请求国的引渡需求，而是给引渡请求国留下了商量的余地，使其仍有机会将被请求引渡人引渡回国。目前，在国际通行规则下，无论是国际或区际引渡公约，还是各国引渡立法，或者国家之间签订的引渡条约，多数情况下都采取了附加量刑承诺条件的“死刑相对不引渡原则”。在引渡国际公约中，除上述联合国《引渡示范条约》第4条4项和《欧洲引渡公约》第11条等国际和区际条约或公约规定外，许多国家在国内有关引渡问题的立法中，均明确采纳了“相对死刑不引渡原则”。

（三）双方会谈纪要

此类在我国实践做法中较多，即在双边引渡条约中用采用会议文件形式作出协议，如《中俄引渡条约》；或者不在正式条文中提及而是通过会谈纪要或备忘录对该原则加以明确，如《中国与白俄罗斯引渡条约》。

二、量刑承诺的类型和特点

目前很多国家对于死刑犯不引渡原则都是采取部分拒绝的方式，即只要请求国满足被请求国要求做出一定承诺，便可以将犯罪嫌疑人引渡给请求国。这就涉及到一个量刑承诺的问题，我国在涉及引渡的问题上很多也是做出量刑承诺后才成功引渡犯罪嫌疑人回中国的。

量刑承诺一般可分为三种类型：

一是刑期的减少，即刑期减轻的承诺，由法定较长的刑期减为较短的刑期，如我国向美国承诺就遣返余振东后对其所判处的刑期不超过12年有期徒刑。

二是刑种的变化，即刑种由较重的刑种变更为较轻的刑种。如根据请求国的法律，被引渡犯罪嫌疑人罪该判处死刑或无期徒刑，承诺不判处死刑或者承诺判处有期徒刑，如我国向加拿大作出不判处赖昌星死刑的量刑承诺就属于这种情况。

三是刑罚执行的变更，即承诺虽然依法对请求引渡的犯罪嫌疑人作出刑事处罚的判决，但不予执行，如请求国向被请求国作出即使对被引渡的犯罪嫌疑人依法判处死刑也不会执行的量刑承诺。

量刑承诺有以下特点：

（一）量刑承诺的决定主体只能是最高审判机关。在我国，量刑承诺的决定权属最高人民法院，任何其他单位或个人都无权对外作出对犯罪嫌疑人减轻或免除刑罚的承诺。

（二）量刑承诺实行个案承诺，属于个案谈判行为或谈判结果，即量刑承诺的对象范围只针对拟请求引渡的具体犯罪嫌疑人。对其他案件或其他犯罪嫌疑人不发生任何影响或产生任何法律效果，也不影响国家整体刑罚制度。

（三）量刑承诺一旦作出并送达被请求国，请求国的司法机关必须承担承诺范围内的义务，其审判行为必须受到承诺的约束。

（四）量刑承诺的被请求国有权根据其本国的法律或以违反本国的国家利益、公共利益等为由，拒绝请求国的量刑承诺，但该拒绝必须有充分的理由，并要受其签署或批准的引渡条约或公约约束。

（五）量刑承诺涉及外交行为，其送达一般通过外交途径。在引渡或司法外交实践中，作出引渡承诺决定的机关虽然是司法机关，但送达往往需要通过外交途径。通常是以书面照会或通知或其他书面的方式通过请求国外交部向被请求国递交，被请求国有关部门接受承诺，而完成司法承诺程序。接着再启动其他引渡程序。在我国，可以通过外交部或司法部专门的送达程序或渠道，外交照会是送达的一种方式，如我国政府通过外交部，就我国最高人民法院决定对赖昌星不判处死刑的量刑承诺，承诺“对他在遣返前所犯的所有罪行，中国有关适当的刑事法庭不会判处死刑”，以外交照会的方式转达加拿大政府，并通过加拿大政府转交加拿大司法当局就是这种方式。量刑承诺一旦作出，对请求国的司法机关就具有法定的约束力，就具有国际法上的义务。

三、量刑承诺的负面影响

（一）罪刑法定方面

所谓罪刑法定原则，即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。其核心就是有罪必罚，必须依法律明文规定定罪处罚，同时不得对其处以法律规定以外的他种刑罚。被引渡人触犯了可能被引渡请求国判处死刑的刑罚而请求他国予以引渡，而被请求国基于保护人权的考虑适用“死刑犯不引渡”原则而予以拒绝，冲突就出现了。如果此时，向人权保护倾斜而适用死刑犯不引渡原则，那么犯罪嫌疑人此时无法被引渡，即便他/她在被请求国受到了公正的审判，但基于刑法裁量制度的不同，其所受的惩罚很难与受害人的受害程度及其社会危害性相匹配。而对于已决犯，其死刑判决根本无法执行。显而易见，该犯罪分子人权得到保护的代价是牺牲了罪刑法定原则的相关要求，是不符合刑法精神的。

（二）国家管辖权方面

国家管辖权是指，国家根据自己内部的法律，自主地对人、物和事件进行管理和处置，并排除其他国家和组织的非法干涉，这是国家主权的重要表现之一。尤其对于本国外逃的犯罪嫌疑人来说，他/她的犯罪行为本应毫无例外地受到国内法律的公正审判、处罚，但是因为其逃往了国外并且犯的是死罪，若要将其引渡回国并判处死刑，则困难重重。最明显的例子就是赖昌星走私案。而请求国对于该犯罪分子是具有充分完全的管辖权的，但基于对他国主权的尊重，请求国提出引渡请求将犯罪分子接回国受审。在这个过程中，就走了一个向被请求国提出引渡请求的中间程序，这实际上是对一国独立行使刑事司法权的一种限制，是对

一国死刑政策的挑战，会使得该国的立法权面临尴尬的局面对刑事外逃人员引渡或遣返后“不判处死刑”的量刑承诺，国内许多人对此表示不理解，甚至表示强烈不满，认为这会对我国反腐败斗争产生不利或负面影响，而且会鼓励贪官外逃，一些专家学者甚至认为，量刑承诺将国家的量刑权交给外国，是一种出卖国家司法主权的行为。这些认识和看法有一定的代表性。客观地说，对赖昌星等刑事外逃人员遣返或引渡后“不判处死刑”的量刑承诺，对于国内开展反腐败斗争和有效地实施刑罚制度来说，在某种意义上是会产生一些不利因素和负面影响。特别是对犯有相同罪行的行为的处理，如果犯罪嫌疑人没有出逃而在国内直接受审，有可能判处较重的刑罚，甚至死刑，而对那些罪行更为重大、情节更为恶劣，犯罪后又出逃的人员，不仅不能从重处罚，而且还享有国际法上的“免死金牌”。

四、对我国的量刑承诺以及死刑不引渡原则的建议

（一）明确接受死刑不引渡原则。“引渡是一种国际间刑事司法合作制度，它能清晰地反映中国的立法精神，反映中国在人权保障问题上的基本态度与基本形象”。是否在法律上承认死刑不引渡原则在一定程度上影响一国保障人权的国际形象。如果我国仍然在立法中对此原则回避下去，那无疑将会妨碍刑事司法权的行使，使中国作为请求国时的引渡增加了难度，甚至极有可能会遭到被请求国的拒绝，丧失追究刑事犯罪的机会。明确接受死刑不引渡原则，消除对此原则存在的一些顾虑与担忧，换种角度去权衡适用这一原则的利弊得失：立法中承认死刑不引渡原则，将易于与他国合作，将外逃犯罪分子引渡回国，行使刑事司法权；对于引渡回国后可能造成“同罪不同罚”现象，对此，我们应该以一种包容的心态去思考，虽然外逃贪官在引渡回国后可能不被判处死刑或者不执行死刑，但总比让其逍遥国外，无法追回国有资产要有利很多。

（二）废除经济犯罪死刑的规定。我国最初对经济类犯罪适用死刑主要因为新中国成立初期，我国的经济基础十分薄弱，社会经济秩序有待完善，出于用重刑来预防犯罪的实际需要，对经济类犯罪规定了较多的死刑罪名。但随着我国社会的发展，对经济类犯罪仍然设置死刑已经失去了合理的依据。经济性犯罪侵犯的是财产权利，不会危及人民群众的生命安全，根据刑法报应论，一个人所承担的刑罚应与其所犯的罪行相当，因此，对他们处以死刑不太恰当。世界各国受到人权保护观念的影响，对于经济类犯罪死刑的规定都纷纷予以废除。与此同时，对于经济类犯罪死刑的废除，还可以避免出现同罪不同罚的情形，避免成为经济类犯罪分子外逃的诱因，以维护我国的司法利益和经济利益。

五、总结

量刑承诺是引渡制度的重要内容，尤其是在引渡实践中对“死刑不引渡原则”的变通或例外适用，使在刑事司法国际合作中，引渡犯罪嫌疑人从单方“拒绝”或引渡“不可能”变为双方都能“接受”和实现引渡“可能”。真正实现刑事司法国际合作的目的。尽管我国《引渡法》以及《中西引渡条约》前我国签署和批准的25项引渡条约都没有明文规定“死刑不引渡原则”，但在引渡实践中，我国还是遵守了这一国际引渡的基本原则，针对引渡个案作了“不判处死刑”或“不执行死刑”的承诺。在我国引渡或遣返实务中，在国家司法主权原则不变的基础上，针对个案作一些适当的变通处理，将外逃的犯罪嫌疑人顺利引渡或遣返回来，正是体现国家的司法权威，最终实现惩治犯罪的目的，是务实处理司法外交事务的灵活体现。

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