“避风港”原则在网络商标共同侵权中适用问题的探讨

张玲玲

本文将对网络著作权领域中的“避风港”原则能否在网络商标共同侵权案件中适用的问题进行探讨，以期明晰不同领域的行为规则。

我国已于2014年成为全球最大的网络销售市场，网络零售交易规模跃居世界第一。2015年，中国网民总数为6.88亿，其中网络购物用户规模达到4.13亿，占网民的比例上升为60%。网上购物因其方便快捷、价格优惠等特点而深得消费者青睐，同时也推动网络电商的蓬勃发展。但实践中，网络涉及商标侵权特别是网络服务提供者被诉商标共同侵权的案件层出不穷，如何保护商标权利人的利益、网络服务提供者即电子商务平台方和实际经营者的合法权益，规范相关各方的行为，成为亟待解决的问题。由于司法实践中网络著作权领域中的相关规则相对较为完备，在涉及网络商标侵权时，能否将著作权领域中的相关规则直接适用到商标领域成为值得探讨的问题，本文将对网络著作权领域中的“避风港”原则能否在网络商标共同侵权案件中适用的问题进行探讨，以期明晰不同领域的行为规则。

一、“避风港”原则是什么

严格意义上讲，“避风港”原则不是我国法律体系中的法律概念。但其却已经成为知识产权实务界广为知晓且广泛使用的概念，恰如“知识产权间接侵权”。“避风港”原则可追溯到美国DMCA第512（C）条款。该条款规定，网络服务提供者知晓他人的直接侵权行为并为侵权行为提供了实质性帮助仍然不能就此判令网络服务提供者承担帮助的侵权责任。因为，法律在设置网络服务提供者帮助侵权责任的同时还设置了责任免除的条款，也就是网络著作权领域习惯称为“避风港”原则。研读“避风港”规则可知，网络服务提供者在知晓或意识到该侵权行为的存在后，“迅速删除了该侵权材料或者屏蔽了对该侵权材料的访问”，也就是迅速采取必要措施制止了侵权的继续扩大，则网络服务提供者可以主张进入“避风港”，从而免除其赔偿责任。由此可见，“避风港”原则应作为网络服务提供者免除侵权责任承担的条件。

我国所谓的“避风港”原则分散在《信息网络传播权保护条例》的多个条文中，一般认为执行了“通知删除”（即《信息网络传播权保护条例》第十四、十五条）程序后网络服务提供者可主张进入“避风港”。同时，《信息网络传播权保护条例》还针对不同类型的网络服务提供者的避风港原则进行了具体的规定，例如第二十二条针对信息存储空间服务提供者等。此外，《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，网络服务提供者接到通知，未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，人民法院应当认定其明知相关侵害信息网络传播权行为。第十四条规定，人民法院认定网络服务提供者采取的删除、屏蔽、断开链接等必要措施是否及时，应当根据权利人提交通知的形式，通知的准确程度，采取措施的难易程度，网络服务的性质，所涉作品、表演、录音录像制品的类型、知名度、数量等因素综合判断。上述涉及到“避风港”原则的规定均体现在网络著作权领域，从上述规定内容的发展及司法实践来看，“避风港”原则在网络著作权领域已经更多地转化为对网络服务提供者主观过错的判断要素。

二、商标共同侵权的主观要件

关于商标共同侵权，《商标法》第五十七条第（六）项规定，故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的属于侵犯注册商标专用权。由此可见，《商标法》对于共同侵权的主观过错要求是达到“故意”的程度。故意，是行为人预见自己行为的结果，仍然希望它发生或者听任它发生的主观心理状态。因此，故意的主观要件应当包含明知侵权行为和欲求行为后果两个要素。此外，“重大过失”是否可以等同于“故意”的问题在理论上还有争议，但司法实践中，一般将“应知”纳入“知道”的范畴。《侵权责任法》第三十六条规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。同时，第二条规定《侵权责任法》适用于侵害商标专用权，即前述《侵权责任法》三十六条的规定可以适用于对商标共同侵权的判定。该条将网络著作权领域中的通知删除规则引入到整个网络侵权领域，为“避风港”原则在网络商标侵权领域的适用提供了法律依据。比较《商标法》与《侵权责任法》中关于共同侵权的过错判断可知，两者存在“故意”与“知道”之别。关于《侵权责任法》中规定的“知道”，实践中一般掌握为“明知”和“应知”两种情形。在“应知”视为重大过失，等同于“故意”的理论下，《侵权责任法》与《商标法》在规定共同侵权时的主观要件一致。从法律适用上讲，根据《立法法》（2015年修正）第九十二条规定可知，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。《商标法》与《侵权责任法》均为全国人民代表大会常务委员会制定，前者属于特别规定而后者属于一般规定，前者是2014年5月1日施行，而后者于2010年7月1日起施行，因此，无论是从“特别规定与一般规定”的角度还是从“新的规定与旧的规定”的角度来讲，在网络商标侵权领域都应该适用《商标法》，即在判断涉及网络服务提供者是否构成商标共同侵权时掌握的主观过错要件应该是“故意”，即主观上应为明知的状态，至多包含重大过失，即将“应知”纳入规制的范畴。

三、“避风港”原则在网络商标共同侵权中适用的探讨

涉及网络服务提供者被诉商标共同侵权的案件中，一般网络服务提供者是作为平台提供方，类似于信息存储空间提供者，直接侵权方为实际经营者。这种情况下，网络服务提供者可否主张避风港原则？从商标共同侵权的判断标准来看，网络服务提供者构成与实际经营者共同侵犯商标权须要具有主观故意的要件。而《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定的信息存储空间提供者免责条件（即“避风港”原则）要求是“不知道也没有合理的理由应当知道”侵权行为，由此可见，著作权相关法律规定中关于信息存储空间提供者进入避风港的条件比较严格，在主观状态上已经严于《商标法》对于共同侵权的要求。因此，在满足该条规定的免责条件时，网络服务提供者当然可以主张其不构成商标共同侵权。

探讨“避风港”原则在网络商标共同侵权中的适用问题，其更大的意义在于明确“通知”的法律效果。目前，各大电子商务平台商作为网络服务提供者均设置了相应的在线侵权举报渠道，可以接收来自权利人的通知。比照《信息网络传播权保护条例》中“避风港”的设置，在涉及网络商标侵权中亦可采取“通知—删除——反通知恢复”的程序机制给予网络服务提供者与权利人先行就涉嫌侵权行为进行沟通的机会。如果网络服务提供者在接到通知后没有及时采取删除等措施，是否可视为其明知侵权行为的存在而希望侵权行为的发生从而满足“故意”的要件构成共同侵权，这是值得探讨的问题。在（2010）黄民三（知）初字第40号判决中，法院认为，原告未提供相应证据证明被告淘宝公司知道被告顾某的侵权行为，原告针对被告顾某销售涉案商品的行为向被告淘宝公司进行了一次投诉，被告淘宝公司收到原告的侵权投诉后，对原告提供的证据进行了初步审查，根据原告的要求暂时保留了涉嫌侵权的商品信息链接，并提供了被告顾某的身份信息。待原告提起诉讼后，被告淘宝公司即删除了相应的商品信息链接，因此，认为被告淘宝公司作为网络服务提供者已经尽到其应负的合理注意义务，不构成共同侵权。在（2011）沪一中民五（知）终字第40号民事判决中，法院认为，在七次有效投诉的情况下，淘宝公司应当知道杜某利用其网络交易平台销售侵权商品，但淘宝公司对此未采取必要措施以制止侵权，杜某仍可不受限制地发布侵权商品信息，构成故意为杜某销售侵权商品提供便利条件，构成帮助侵权，具有主观过错，应承担连带赔偿责任。笔者认为，“通知”是判断主观故意的重要证据，其中能确定具体侵权行为的“有效通知”是关键，如果网络服务提供者在收到有效通知的情况下并没有及时采取任何措施制止侵权行为则应该判断其主观上明知侵权行为的存在并希望侵权结果的发生，从而构成商标共同侵权。