专利信托融资中的法律与道德风险分析及规避

姚硕++陆婧楠

[摘要]在明确“专利信托”基本概念的基础上，从专利信托融资运作中的法律与道德风险入手，以合同法与信托法理论为支撑，探求信托融资中的合理风险规避设计。强调受托人审慎调查的必要性与专利信托内部合理项目规划，指出优化专利信托政策，排除专利信托的制度障碍，合理有效规避融资风险的制度路径。

[关键词]专利信托；法律风险；信托融资机制

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2016.31.130

专利的运营途径正从单一的转让许可模式向无形资产评估、作价入股，专利资产证券化管理、专利资产质押融资等宽领域、多层次的交叉运作模式转变，专利信托因其责任与利益分离、信托财产独立等特点，可有效促进技术成果转化，规避证券市场风险，实现专利权的保值增值。然而我国缺乏信托传统文化与英美平衡理念，无完备的理论支撑与制度规范体系，法律移植与现实脱节，削弱了信托固有的财产管理优势。

1专利信托概论

专利信托是专利权人基于信任，将专利权及附属权利转移至受托人，由受托人以独立的意愿和自己的名义结合资本、货币与产业运作途径对信托专利权进行管理、收益、处分，将科技成果转化为现实利益，受益人依协议享有特定利益的专利运作模式。其为缺乏实施条件的权利人提供了专业化的技术成果转化平台，权利人通过转移支配，获取价金或融资，拓展了信托财产的对象范围。《信托法》第7条规定，设立信托必须是委托人合法所有的财产，含财产性权利，《信托投资公司管理办法》第21条进一步明确了专利信托的合法性与可能性。

因知识产权有人身性与财产性相结合的特点，专利信托运作的模式与传统信托存在差异，风险来源也随社会利益政策的变动趋向多元。商标因其标识商品来源的功能特征，滥用信托导致商标多重许可易引发市场潜在交易风险，多有国家规定商标权不可单独转让，商标信托面临流通性上的障碍。著作权管理组织的性质仍有待于确定，侵权发生时，原委托人在特定情况下仍有完整的诉权，且基于道德风险而赋予原权利人一定的解除权，组织的管理处分权限实质上被极大削弱。专利信托是知识产权信托的核心，是知识产权转化难题新的突破，也有利于克服中小企业融资瓶颈。

2专利信托风险来源及对策

专利作为一种财产性权利，其本身市场价值存在不确定性、易受侵犯性，受到政策、技术转化率等多种因素的综合影响，运营风险趋向多元。

专利有效性与稳定性风险，专利权作为一种法律拟制权，产生与发展依赖于国家的产业政策与科技创新阶段，技术引进国在技术产业链下游倾向于专利弱保护，故专利的独立保护与地域差异势必对专利技术的实施造成风险。专利的有效性风险是专利信托面临的主要风险，专利权有效性受到授权专利自身独创性、新颖性、创造性的制约。《信托法》第14条规定“受托人因承诺信托而取得的财产是信托财产。”第11条规定信托财产不能确定该信托不发生效力，第7条规定“设立信托，必须有确定的信托财产”，依据我国《专利法》的规定，因缺乏新颖性、创造性等专利权基本要件而导致的专利无效为自始无效。于专利信托而言，专利自身的有效与长期稳定是专利运营的基础，专利权不稳定可能会导致受托人基于公平责任而对第三人的返还义务。对委托人与受托人而言，其信托关系基于合同产生，而合同标的无效势必导致合同履行不能。《合同法》第94条的规定，当事人可以解除合同，并要求回复原状或赔偿损失。然而针对专利无效对信托合同的影响，专利因要件缺失导致无效的情形是否可以归责为委托人是亟待探讨的。若委托人明知该专利存在被无效的风险而与第三人签订信托合同，应该认定委托人存在主观恶意，受托人可主张损害赔偿。而专利权转移后因第三人原因导致的专利无效，因不可归责于双方而免除双方违约责任。

专利权利瑕疵是导致信托目的不能实现的风险来源因素，如委托人不享有完整的专利权，专利上存在第三人主张的担保物权等权利限制，权利为共同共有，其行使了《专利法》第15条规定的共有人可以单独实施或以普通许可他人实施的权限以外的权利，都会出现第三人针对信托利益主张权利的情形。实质上打破了信托委托人、受托人与受益人之间三者的稳定关系，《担保法》第80条规定：权利出质后，出质人不得转让或者许可他人使用。专利信托中专利权转移后，第三人主张合同损害第三人利益或要求对专利权行使质权，不利于受托人对专利权的处分权的实现。然信托合同以信托财产所有权的转移为要件，专利所有权发生转移，专利等无形财产是否可以适用善意取得，目前尚有争议。

专利权的期限风险，专利权的期限是专利进入公共领域前享有独立垄断权限的期间，专利期限决定了专利权人对其专利技术的实施是非永久性的。《专利法》第42条规定“发明专利的期限为二十年，实用新型与外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算”。因而专利信托的信托时间最长应不超过专利剩余有效期，信托公司应该在合理的期间内对该专利进行合理有效的资源整合与处分管理。传统的信托机制具有长期延续性的特点， 《信托法》第52条规定“信托人不因委托人或受托人的死亡、丧失民事行为能力、依法解散、被强制撤销或被宣告破产而终止”。此目的在于充分发挥信托制度稳定性特点以增加委托人对该财产保值增值的预期利益，专利因其特有的保护期限，削弱了信托制度延续性的优势。我国专利申请施行早期公开延迟审查制度，《专利法》第35条规定“发明专利自申请日起三年内，国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求对其申请的专利进行实质审查”。第39条规定发明专利权自公告之日起生效。若权利人与受托人在公开后实质审查前签订信托合同，此时专利权尚未生效，受托人所获专利权仅为临时保护期的权利，《专利法》第13条规定：发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。而权利人在临时保护期内的权利受到限制，不具有专利权绝对的排他效力，仅可就他人实质的侵权行为获得一定数额的补偿，若后续专利没有获得授权，基于专利权产生的临时保护也便失去法律上的依据，受托人还可能会面临因缺乏法律依据的不当得利返还问题。对照《专利法》第13条，发明专利权保护期限应是专利权的期限减去申请日至授权公告日的期间，实用新型与外观设计专利同理因。很大程度上，受托人面临专利保护期限不足法定期限的情形，此亦增加了受托人所面临的专利期限风险。

综上，专利权的期限风险表现为：①专利到期进入公有领域导致的信托合同履行不能的风险。②专利信托受托人面临法定保护期限不足或中途宣告无效的风险。③专利临时保护期内的侵权与专利权未授予的风险。

专利信托的道德风险，信托因其需要对专利进行所有权的转移，所以可能诱发利用专利信托规避义务，逃避债务的道德风险。依《信托法》，除在信托设立前第三人对该专利享有优先受偿权，或受托人在管理处分专利过程中产生的债权债务关系等，信托财产不得被强制执行，因处理专利信托产生对第三人的债务仅以信托的专利为限承担责任的制度设计，成为委托人逃避债务的有效途径。

《信托法》第11条仅针对“专门为诉讼或者讨债为目的而设立信托”规定为无效信托，却没有规定利用信托机制转移自身财产逃避债务的信托效力问题，更未规定受托人与作为第三人的债权人之间的债权纠纷解决机制。对于自益信托，债权人一般可以对其信托收益主张权益。委托人以逃避债务为目的设立公益信托或依照信托合同信托收益长时间不能变现的，可以使用《合同法》第74条债权保全撤销权的规定，视为债务人放弃到期债权或无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求法院撤销债务人的行为。虽然一定情形下可以肯定善意受托人对该专利权的所有权，也会因为债权人与委托人之间的债权债务纠纷而产生受益主体不确定性的风险。

3专利信托融资运营中的风险控制机制探究

针对专利信托中面临的专利自身有效性与稳定性风险，期限限制导致专利实际转化的障碍以及因逃避债务而导致第三人撤销的潜在危险等风险，受托人应该从合同订立前的审慎调查入手，结合自身专利信托融资模式设计进行有效的规避。综合专利的权属与基本情况，是否拥有完整的专利权与处分权，是否转让前存在向第三方的许可行为，与该专利在近年内的涉诉情况，全方位评估风险以确定该专利被申请无效的可能性。

风险控制主要通过规范项目公司治理结构，建立健全评价机制得以实现：①受托人应完善专利资本评估机制，建立科学的评估办法，为专利信托提供准确科学的价值依据。②恪守信托投资策略与投资程序，健全专利信托中的融资监管制度设计与内部相互协作的专利评审与决策体系，对目标市场与上下游企业的专利情况进行实时分析，确保专利目标市场的准确性与合理性。③发挥金融工具与法律风控团队的协调优势，密切追踪及时评价专利实施情况，对于可能出现的第三人权利主张及时处理。④对专利进行系统化的把关，引入第三方监管监督机制，并综合运用抵押、股东担保等外部权利设置进行风险转移。

信托双方应确定合理的专利信托期限，针对专利授权的时效性特点，专利信托应综合考量，确定权利期限内稳定的技术转化期间，规避受托人与第三人之间因专利到期导致的违约风险，信托合同双方可约定“信托期间，如受托人有依据认为受托专利已为同类技术更新所取代，信托目的无法实现时，可终止信托关系”。一般而言，信托期是信托人基于专利转化的不确定性而设置的风险规避方式，但过短的信托期不仅有违信托稳定性与延续性的特点，更不利于发挥受托人的市场渠道优势与积极性，因而对专利信托中技术前景不明朗的情况，双方可以先约定1～2年的试行期，该期间委托人保有专利所有权，受托人基于委托关系开展科技成果转化业务，以充分进行市场调查。试用期后确定是否签订专利信托合同与专利权的转移，实施期的时间不宜过短，应综合剩余保护期确定。笔者认为应当对不同性质的专利区别对待，发明专利距离到期满10年的，可以设置为5年以上10年以下。对于外观设计、实用新型，则可以以3年为一个周期，并规定到期若双方无协议解除合同则自动续约，以保障专利信托的持续性。

建立健全专利信托融资中的风险防范体系，①信托机构可以根据专利权技术特征将其进行金融包装通过收益期权的方式向社会投资人出售，或者吸纳风险投资基金向社会分散专利稳定性与技术转化风险。②受托人可协助委托人利用自身专利进行信托贷款融资，过程中应强调尽职调查的核心作用，确认专利质量符合风险控制要求，从而实现专利开发企业公开募集资金的目的。③专利股权投资的信托融资中，信托公司将募集的信托计划资金用于购买专利项目公司股权，受益人可获得分红或基于股权收购的溢价款，委托人可获得更多浮动收益。此时专利有效性为专利实施企业、信托投资机构与社会投资者利益杠杆的支点，任何权利瑕疵导致的受托人股份变更均会影响市场对该主体的经营信心。④专利基金信托融资中，通过基金化信托融资以私募股权的方式建立资金池，以合伙企业为基本载体进行管理，实现信托PE与GP的结合，社会投资者可通过作为有限合伙人的方式规避连带风险，承担仅以投资自身为限的有限责任，受托人则以IPO前的选择回购或转让等方式实现资本的转化与风险规避。

专利信托道德风险，应建立健全专利信托登记制度，《信托法》第10条规定：设立信托，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的必须办理，未经办理信托不产生效力。然而实务中登记制度的缺失在很大程度上增加了第三人权利主张的风险，因而可以考虑将专利登记与信托登记程序合并，以知识产权局统一公示的方式对第三人交易的安全性进行保障。

参考文献：

[1]张晓云，冯涛.专利信托融资模式的设计与应用[J].知识产权，2012（6）.

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