我国涉军法律制度中军方离婚权的研究

赵立　赵泽宇

摘 要 我国目前涉军婚姻的法律制度中，由于抗战时期政策的沿用，涉军离婚制度往往对军人一方格外照顾，非军人一方的离婚自由权难以保障。本文以我国涉军婚姻制度为立足点，参照了国外的涉军婚姻制度，意在表达我国涉军离婚制度应逐步消除军人在离婚诉讼中的特权以实现军婚中的主体双方平等、婚姻自由。

关键词 军婚 婚姻法律制度 离婚权

作者简介：赵立，新疆师范大学法学院；赵泽宇，新疆师范大学。

中图分类号：D923.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.362

我国的军人婚姻制度近年来引发越来越多的争议，争论的观点主要是认为《婚姻法》第33条：“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。”与民法的主体之间相互平等、意思自治、公平原则相冲突，应进行补充完善，逐步实现军婚与非军婚的平等，保障非军人一方的离婚自由与婚姻自主权。

一、我国军婚制度的发展历程

我国涉军婚姻的离婚制度最早出现在地方工农政权中，尽管当时根据地的法律和政策都承认婚姻自由，但是实践是不允许涉军婚姻双方离婚的，如果要离婚须征得军人的同意。

”1950年5月1日，新中国第一部《婚姻法》第19条规定“现役军人与家人有通讯关系的，其配偶提出离婚，须得革命军人同意。”我国现行《婚姻法》第33条与第一部《婚姻法》相比去除了“现役军人与家庭有通讯关系”这一条件。1984年最高人民法院在《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中，对其具体适用作出解释：“军人不同意离婚时，应教育原告珍惜与军人的夫妻关系，尽量调解和好或判决不准离婚。对夫妻感情已经破裂，经过做和好工作无效，确实不能继续维持夫妻关系的，应通过军人所在部队团以上的政治机关，做好军人的思想工作，准予离婚。”1997年颁布的《中华人民共和国国防法》第59条：“对现役军人的婚姻实行特别保护。现役军人依法履行职责的行为受到法律保护。”由此可见，立法机关对涉军婚姻离婚的态度由解放前的严格限制转变为解放后有条件的允许，现役军人与家庭有无“通讯关系”不再是涉军婚姻离婚的前提，这一变化与我国解放后社会发展、立法技术和科技的进步密切相关。

如前所述，《婚姻法修正案》第33条也作出类似规定，只是增加了“但军人一方有重大过错的除外”这一规定以限制涉军婚姻中军人一方的否决权。《婚姻法修正案》第33条“但书”理论上的意义在于限制了军人一方在涉军婚姻中的单方面否决权，一是尽管军人一方不同意，法院调解无效时仍可准予离婚；二是有重大过错的军人一方按照《婚姻法》第46条的规定承担离婚过错损害赔偿责任。

全国人大法工委组织起草并于2002年底公布的“中国民法典草案”对《婚姻法》修正案第33条的保留就会出现“现役军人一方无过错又不同意离婚”的情况。对此，最高人民法院《意见》对具体适用该条款做出了上文中所述的规定。

二、我国涉军离婚制度的缺陷

（一）违背民法基本原则

民法意思自治原则是指民事主体可以按照自己的判断设定自己的权利义务，法律尊重这种选择。《婚姻法修正案》第33条中“须得军人同意”的规定违背了民法中意思自治的基本原则，也打破了民事主体双方权利义务平等的法律地位。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第23条规定的“军人一方重大过错”仅包含《婚姻法》第32条第3款前3项，不包含第4项“因感情不和分居满2年的”以及第5项兜底条款。部分学者认为《婚姻法》第32条第3款第4项纳入“军人一方的重大过错”的范围有些过于苛刻，理由是涉军婚姻中夫妻双方长期两地分居是常态。

主张涉军婚姻中应给予军人离婚诉讼特权的学者认为：离婚制度中军人一方的特权制度是为弥补涉军婚姻在自然状态下难以维持的现状而设定的，导致军婚在自然状态下难以维持的原因是军人职业所具有的高度组织纪律性、危险性。夫妻双方长期分离，再加上部分军人处于戍边或连续作战的状态，而军人配偶却身处大千世界，接触的人员素质参差不齐，故军婚具有更大的不稳定性。《兵役法》将服役期由3年改为2年在很大程度上缓解了已婚义务兵婚姻双方长期分居的问题，而一部分志愿兵已经解决了其配偶随军工作和子女受教育的问题并且大多数军官已经解决了夫妻双方两地分居问题。驻守边海防、高海拔地区等特殊环境的下级军官、部分已婚志愿兵以及少量志愿兵的婚姻才是真正存在困难的婚姻，由此看来，将军婚认定为“难以维持的婚姻”的观点是有疑问的。退一步讲，依据“难以维持的婚姻”就应受到保护的观点，除军职外还有许多存在夫妻双方长期分居情况的社会职业（如地质勘探、考古研究、远洋航运等）从业者的婚姻也应受到特殊保护，然而这种特殊保护从未发生过。这种对军婚与非军婚明显的差别对待，在当今已经明显不适宜。

（二）未严格执行夫妻感情确已破裂的判断标准

《婚姻法》第32条第3款第5项兜底条款未纳入“军人一方的重大过错”。人民法院审理离婚案件是否准许应以夫妻感情是否破裂作为认定标准，认定夫妻感情是否确已破裂应当以婚姻的基础、婚后感情状况以及有无和好的可能等进行综合判断。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》要求全国地方各级人民法院、各级军事法院，各级铁路运输中级法院和基层法院，各海事法院依照执行，并在执行中注意总结经验。可见《婚姻法》第32条第3款第5项“其他导致夫妻感情破裂的情形”不列入“军人一方的重大过错”是不合理的。

（三）军人保障政策方面的规定不完善

我国现行兵役制度中，如前所述，一部分志愿兵已经解决了其配偶随军工作和子女受教育的问题并且大多数军官已经解决了夫妻双方两地分居问题。婚姻正在面临挑战的是驻守边海防、高海拔地区等特殊环境的下级军官、部分已婚志愿兵以及少量志愿兵，他们与婚姻中的另一方长期分居两地，甚至只能依靠信件了解对方的状况，情感交流成了奢望。由于军人一方驻地条件艰苦，非军人一方很难像普通军人家属一样随军工作。加上这类真正面临婚姻困难的军人一方往往收入较低，非军人一方又要担负起照顾整个家庭的重任。以上军人保障制度的缺陷往往成为双方离婚纠纷的导火索。

我国涉军婚姻法律制度存在上述缺陷，弥补这些缺陷并非是一朝之事，在某些方面可以借鉴域外涉军婚姻制度。

三、其他国家和地区军婚制度中对军人离婚的规定

（一）美国

美国各州将婚前指导与教育作为降低离婚率的最主要措施。犹他州于2005年出台了《婚姻准备教育法》旨在通过讲座、集体指导、个别指导等多种方式促使夫妻建立更加稳定、和谐和具有韧性的婚姻家庭关系，规定对自愿接受婚姻教育的夫妻，可以减少申请结婚证费用。美国州法律全国统一委员会（National Conference of Commissioners on Uniform State Laws）也对以提高婚姻质量、降低离婚率为目标的婚前指导与教育给予了充分的肯定，该委员会对各州的婚前指导与教育措施进行总结与提炼并于20 03年起草了《示范婚前教育法》。

（二）我国台湾地区

于1952年公布，现今已废止的“军人婚姻条例”第10条规定“接战地域直接参加作战或担任紧急防务之军人或其配偶，不得向法院请求离婚。”由此可知在特定情况下，不仅军人配偶且“军人自己也不得向法院请求离婚”，这与以往的规定不同。“军人婚姻条例”第11条规定：“军人及其配偶两愿离婚者适用民法第一千零四十九条至一千零五十一条。”因此双方自愿离婚可以按照民法有关规定办理。第12条规定：“军人违反第五条之规定而结婚者，除经查明有前项之情形外，应予行政处分后，准许补办申请手续。军人或其配偶违反第十条之规定而与人结婚者，其结婚无效。”由此可见，该条例中还有关于军婚无效的条款，这使得法律对军婚的规定更加完善。

（三） 韩国

中韩两国的婚姻制度有很多相同之处，比如不实行单一的判决离婚制而规定协议离婚与判决离婚两种形式。但在具体的制度内容上是存在差别的，如对韩国没有类似于我国《婚姻法》第33、34条对婚姻请求权的限制。依据韩国民法规定：“如配偶有不忠行为，另一方事前同意或事后宽恕，或另一方知道该事由之日起经过六个月或该事由发生之日起经过两年的，请求权消灭。”可知韩国规定了离婚请求权消灭的时效。

四、对我国涉军离婚法律制度的建议

（一） 废除有关军婚特殊保护的法律规定

由于既有的军婚特殊保护制度已经明显与社会发展不适应，因此建议废除我国《婚姻法》第33条的规定、《中华人民共和国国防法》第59条的规定。一旦今后出现紧急情况或爆发战争，则可以制定限制军人配偶离婚自由的紧急法律。

（二）行政机关在婚恋阶段的适当干涉

与其赋予军人单方离婚的特权不如提前防范军人离婚的事由，进而把干预军人婚恋的权利适当给予行政机关。这样做尽管也有悖于民法意思自治原则，但作为一种消灭军人一方拥有离婚诉讼中的特权向军婚中男女双方平等、婚姻自由的过渡手段。军队及地方行政机关有义务引导现役军人树立正确的婚恋价值观。由于军人的社交范围较窄，接触的异性数量少，其择偶方式可等会出现一些问题，从源头上解决军人婚后可能出现的矛盾便成为了一种有效手段。我国台湾地区已废止的“军人婚姻条例”第3条规定：“军人有左列情形之一者，不得结婚：（1）接战地域直接参加作战，或担任紧急防务者；（2）各军事院、校学生在受军官、士官教育尚未毕业者，不得限制；其办法由国务院部定之。”第4条规定：“军人遇对方有左列情形之一者，不得结婚：（1）因犯内乱、外患罪经判决确定者；（2）外籍人士有事实足认有危害国家安全者。”

（三）完善军人随军家属就业安置办法

人力资源社会保障部、总参谋部、总政治部颁布并于2013年10月8日起施行的《军人随军家属就业安置办法》中要求：“坚持社会就业为主、内部安置为辅，鼓励扶持自主择业创业，不断提高随军家属就业安置质量和水平。”上级人力社保局应定期追踪问效，细化年对考核。军队各级应当积极配合地方人民政府及其有关部门做好随军家属就业安置工作，使非军人一方真真切切地感受到社会上对他们实实在在而不是只限于口头上的关心，以此来增强非军人一方的自豪感。

同时，由于军人对国家和社会作出的特殊贡献，即使在和平年代，军人也应当享受国家给予其的特殊的待遇和利益保护。这一做法不仅能从物质上还能从精神上慰问军人家属，稳定军人的家庭生活，降低离婚概率，解决军人的后顾之忧。世界上大部分国家都是通过对军人及其家属给予足够的优惠待遇的方式来实现对军人职业风险及其付出的补偿。

五、结语

军人家庭的稳定能够使军人没有后顾之忧、军心稳定。马克思认为婚姻这一伦理实体有其自身的发展规律：“离婚仅仅是对下面这一事实的确定：某一婚姻已经死亡，它的存在仅仅是一种外表和骗局……而每一次都只是事物的本质来决定婚姻是否已经死亡”。结合我国国防需要与社会发展方向，解决涉军离婚纠纷的正确方法应该是通过军地联合的思想工作软化和预防涉军婚姻中双方的矛盾并逐步消除军人在离婚诉讼中的特权，最终实现军婚中的双方平等、婚姻自由。