违法所得、犯罪所得及衍生收益的甄别

摘 要 《中华人民共和国刑事诉讼法》对犯罪分子违法所得的处置做出了相应的规定，并将违法所得定性为保安处分，但在具体的刑事案例实践中，对界定违法所得的本质含义还不是十分清晰。基于多年基层实践，本文试对违法所得、犯罪所得以及因犯罪所得引致的衍生收益三者内涵及关系，作了较为详细甄别，借以抛砖引玉。

关键词 违法所得 犯罪所得 衍生利益 甄别

作者简介：黄道进，浙江利群律师事务所，四级律师，从事法律咨询服务工作。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.332

《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑法》）第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收；没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。但并没有对违法所得的组成或者结构进行详细解释，同时，我国《刑法》在其他条文中都提及了犯罪所得及其收益等名词。所以，对《刑法》）提及的违法所得、犯罪所得及其衍生利益进行具体分析和界定显得尤为重要，这为行使法律条文的正确性和适度性提供依据。

一、 违法所得与犯罪所得两者的甄别

从文字上解释，犯罪所得显然是犯罪的直接目的或者目的所致的结果。在所得品的甄别上，跟常规的认识是一致的，分为物质性的，如赃款、名表、字画等；非物质性的，如损害名声、损害精神等。通常来说，作为刑事犯罪分子，不管是举动犯、行为犯或者危险犯，若是将犯罪行为实施，犯罪所得也伴随而生。我国《刑法》第三百一十二条的规定中“犯罪所得”应理解为“违法犯罪所得”。从西方法律制度来看，一般在刑事的立法上都明确规定，没收犯罪所得，如《西班牙刑法》第六十五条规定没收“因为犯罪行为而获得的物品”，《加拿大刑法》第八十一条明文指出，将没收“由于犯罪而获得物品”定位先决条件。由此可见，在西方国家的刑法规定中，违法所得与犯罪所得并没有清晰的界线。但我国的《刑法》第一百九十一条规定：明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，……；《刑法》第三百四十九条又规定：包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的……，使用的也是犯罪所得这一词汇。那么我国《刑法》条文的违法所得和犯罪所得其阐述的内涵是不是同一？从词汇的文字含义上咬文嚼字，违法和犯罪似乎在程度上有所区别，违法可能是导致犯罪的起因，却不一定必然会导致犯罪，但犯罪则肯定是违法。从法律立法理念分析，笔者认为两者实际上应认定为同一概念的不同表述。从我国《刑法》第六十四条的违法所得可以知晓，违法应该理解为这种犯罪行为已经对社会构成了比较严重的危害，这首先是法律体系理解同一性的要求，因为除了《刑法》以外，我国行政法规也有类似的规定或者制度，即：没收违法所得。显然，行政法规上的违法程度，尚不能达到对社会构成较为严重的危害，否则两法存在明显冲突；其次，达到了刑事诉讼这一“门槛”，显然其违法行为的社会危害性极大，已经构成了犯罪，这也与我们刑事诉讼程序想吻合。若是能通过行政法规进行相应行政法规处理的追责行为，就自然也不属《刑法》第六十四条规定的内涵；此外，从《刑法》发展和立法机理分析，早在20年前，我国《刑法》第一百九十一条对洗钱罪表述为：没收实施以上犯罪的违法所得及其产生的收益。10年前，新《刑法》又对次条文进行了阐述：没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，显而易见，犯罪所得和违法所得两者应为一致性理解。

当然，虽然我国《刑法》条文无论是违法所得还是犯罪所得，其基本的含义是同义的，并没有本质的区别。不过，这也不能对此进行僵化的理解，例如《刑法》第一百九十一条中的“犯罪”，不能与最终司法审判或裁决中表述的犯罪相混淆，这个“犯罪”可能还只是处在刑事追责的程序中，要与前者同义，则要在本质意义上构成犯罪的客观实体。也就是说，即便没有达到刑事责任能力或者死亡、逃匿等原因，从而在刑事的程序上不能因此裁决为犯罪的，只要在客观上实施了犯罪行为，就能适用我国《刑法》中的没收违法所得规定。这方面我国与西方国家基本上一致的，如《西班牙刑法》第七十九条规定，若是行为人客观上实施了犯罪行为，不管其是不是有担责能力，都要没收。我们现行的《刑法》对被告人逃逸、犯罪嫌疑人以及死亡案件的违法所得都有明确规定，都要求实施没收程序。所以，一个违法行为，只要在客观上，其行为满足犯罪判定标准，无论是否死亡或者藏匿甚至无法现场裁定罪行的，作为司法机关，是完全有权对其违法所得进行没收。

二、违法所得与犯罪所得衍生利益两者的甄别

去年，新华网的一则新闻引起了刑法学者和实务界广泛讨论，2015年11月04日新华网刊发：郑州银行劫匪变富翁：亿万资产算国家的还是抢劫犯的？犯罪嫌疑人石某16年前抢劫银行208万元，利用分得的百余万元赃款搞房地产开发，如今已是亿万富豪。随着他的落网，一个争议也随之而来：利用赃款投资产生的收益，属于嫌疑人个人的合法财产，还是属于刑法规定的违法所得应追缴？看法大体分为两类。

一类学者是持绝对认可态度的。他们认为，直接收益收到没收已经妇孺皆知，但若到此为止，那岂不是在纵容犯罪？所以应该是刨根究底、追本溯源，无论是其犯罪行为导致的直接收益还是因此而产生的衍生利益，都归纳为违法所得。理由有三点，一是从刑法立法机理的角度是终止、打击和警示犯罪行为，将犯罪行为所获得的所有利益没收，是高度符合刑法的立法机理。我国刑法总则明确指出，要用刑罚来约束犯罪行为，不对犯罪行为所衍生收益进行没收，显然与立法本意是有明显偏差的。二是法律讲究的是合法和规范，没收违法所得包括直接所得及其衍生利益，不然，若是仅仅将直接所得进行没收，其衍生利益则让其家人受益或者刑满释放后享受，就不可能达到除恶务尽从根本上消除犯罪的目的，对于社会公平而言，也显失公平。三是《民法通则》对此有具体的规定，我们《民法通则》指出，违法行为人实施的犯罪行为，无论对国家还是个人，所造成的损失，实际上等同于他方受到了损害或者损失，违法行为人却非法取得了收益，对于违法行为人而言，这行为显然是一种不当得利行为，按照法律当然给于追缴。

另一类学者是持部分认可的态度。他们认为，《刑法》第六十四条的违法所得标的物是应该包括违法所得到的直接收益，也应该包括直接收益得衍生利益，这个是与上述学者是一致的，但他们还认为，不能将违法所得所产生的所有间接收益都统计在内。理由有两点，一是我国《刑法》第一百九十一条明确指出了应该没收上游犯罪所带来的利益，但《刑法》第三百一十二条又将犯罪所得及其产生的收益进行了限定，指定为隐瞒和掩饰的标的，由此对违法所得其衍生收益的非法性进行了定性。否则，若是违法所得所产生的衍生利益不是非法的，不能裁决给于追缴，就与《刑法》第一百九十一条有歧义。

对第一类态度，笔者认为其观点存在偏执：一是对没收违法所得的法律性质没有理清楚。上文已经指出，没收违法所得其本质属于保安处分，引用刑法的总则阐述的说法，即：用刑罚同一切犯罪行为作斗争，作为论证的依据并不妥当，刑罚对犯罪行为人的财产进行没收，属于一般《刑法》的没收范围；但行政没收标的等非刑罚措施，只能是与犯罪行为直接关联物品。二是将刑罚在打击犯罪行为上的目的过于刻板化了。众所周知，犯罪行为人的人权同样也是受我国法律保护的，这也是《刑法》规范合法的主要标志之一。为保障《刑法》规范，除没收违法所得以外，罚金等方式也是刑法规范化的一个体现，若是将直接收益与间接收益一概而论，不加区分地全部一网打尽，极有可能会导致刑罚的没收与违法所得的没收两者界线相混淆。三是引用民法的不当得利来说明并不妥当，因为民法对不当得利的对象进行了限定，即是财产权利的受损人。当然，以犯罪行为而直接获取的利益，对于受损方而言，都是造成了破坏和受损。显然违法犯罪所获得的利益用于投资、经营等行为而的衍生利益，当然是合法的投资和经营行为，其衍生利益不应该指认为继续对国家或者个人等受损方的权利受损，其主体不符合不当得利。此外，《民法通则》第一百三十一条虽然也对不当得利进行了阐述，但该阐述不够具体和清晰，法学界还颇有争议。

对于第二类态度，笔者认为更加科学和理性，这是因为扩大对《刑法》第六十四条违法所得的解释势在必然，比如，犯罪行为人在获取利益后，将资金存入银行，期间多产生的利息，必然应列为没收的对象；但没收违法所得所导致的其他衍生利益，对这些间接利益的没收应该有所考量，不能一概而论，这能在司法解释上找到依据。《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第十条指出，“被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴。”可知，规定对违法所得投资或者置业属于没收范围，但并没有明确违法所得财务衍生利益，从法律严谨性上来讲是值得商榷的。

三、犯罪所得衍生利益没收情形的甄别

对于违法所得财物所衍生的利益没收问题，应该按照立法机理出发，以关联性为重要的判定标准，具体而言，大致可以有三种形式。

一是违法所得财物用于违法违规行为上所产生的利益，必然是属于违法所得衍生利益的没收范围，比如犯罪行为人将违法所得用于投注地下六合彩等违法领域，法律上属于不法原因的给付，地下六合彩行为的本身就是法律明令禁止的，犯罪人等于在接连犯罪，这一过程也就是将前面的犯罪所得，作为后续犯罪行为或者犯罪活动财物，予以没收也是自然而然。二是犯罪行为人将违法所得用于非劳动加工和非经营性，所获得的衍生利益，应属于没收违法所得的范畴，这与没收银行利息等衍生利益中直接关联性原则并不冲突。直接关联性原则是指犯罪行为所直接导致的财产性收益，但是若是犯罪行为人将偷盗得到的资金用于银行理财等所产生的受益，应该视为违法所得的延伸，与原犯罪行为之间存在直接关联性，因此将利息等衍生所得没收，这和《刑法》第一百九十一条规定是一致的，是符合立法机理的。三是犯罪行为人将违法所得，通过劳动加工或者生产经营活动，从而产生的利益，笔者认为不适合全部给于没收或者纳入没收违法所得的范畴。由于这些违法所得衍生的收益，既与违法所得存在因果关系，但同时也是行为人劳动和经营结果，存在着市场的考验。也就是说，这些违法所得的衍生利益是受众多因素所影响，不仅仅取决于前违法所得。那么这种衍生利益就不适合视为原违法所得的直接延伸，缺乏直接关联性的原则判定依据，应宜进行进一步的研究和界定。

综上所述，通过《刑法》规定中提及的犯罪所得、违法所得以及违法所得产生的衍生利益三大概念之间界定，笔者认为还需对各自内涵做进一步解释，以形成一致看法，并在后续的法律条文中加以限缩和明晰，为客观准确的刑事裁决提供基础依据。

注释：

芶冰皓.新刑事诉讼法下没收违法所得程序中被追诉人财产权保护.成都行政学院学报.2015（1）.

乐绍光、陈艳、曹晓静.违法所得没收程序司法疑难问题探讨.人民检察.2014（20）.