BOT合同风险问题研究

连弋瑄

摘要：随着世界经济的发展，BOT投资方式应运而生。BOT模式最早是在八十年代由土耳其总理土格特·厄扎尔在建设该国的电厂时提出的。BOT模式对于基础设施建设有极大的促进作用，但由于其需要巨大资金以及周期长等特征，如何分散风险成为了BOT模式的关键。

关键词：BOT投资方式；风险分散；商业性风险；政策风险

中图分类号：D922.28文献标识码：A文章编号：1671-864X（2016）10-0 078 -02

一、BOT概述

BOT模式是兴起于二十世纪八十年代的一种投资方式，基础设施在国民经济发展中占有重要地位，可以促进经济发展，但是亟待发展基础设施的国家又受经济发展落后的限制。故而采用BOT模式以促进政府与私人企业的合作，也对政府引进外资建设基础设施有重要意义。①

（一）BOT概念。

BOT，即建设-经营-转让。是私营企业参与基础设施建设，向社会提供公共服务的一种方式。

是指政府部门通过合同授予私人企业（项目公司）特许专营权。授权签约方的私人企业（包括外国企业）来承担该项目的投资、融资、建设和维护，在特许期限内，许可其融资、建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款，回收投资并赚取利润。特许经营期届满时，该基础设施应无偿地移交政府。②

（二）BOT法律特征。

第一，BOT中项目公司与政府签订协议，即我们通常所说的CA协议，政府将对于该基础设施的管理权、使用权与收益权在一定期限内让渡给项目公司，但该设施的所有权始终归属于政府，故而项目公司对于该项目所享有的权利是有限制的权利。

第二，BOT具有高投入、长期限的特点，风险较大。虽然我国学者对于BOT的风险责任反面持有不同观点，有学者认为，在我国BOT中特许经营协议中，政府的相对方，特别是外商投资设立的公司，往往受我国《公司法》的限制，多数为国家控股的股份有限公司或国有控股的外商投资企业，即从某种程度上来说，BOT的风险由政府和项目公司共同承担。③也有学者主张，在BOT特许经营协议签订时，项目的风险责任就由政府转移给项目公司。笔者认为，二者折中方可体现BOT的风险责任分担，即在CA协议签署时，项目大部分的风险责任由政府移转到项目公司，但项目中可能出现的国家风险与法律风险应由政府承担。

第三，BOT项目建设往往需要巨额资金支持，实践中多数为股本投资与项目融资相结合。一些公司会在股东主张之外选择发行股票或公司债券以筹集资金。但同样的情况在我国适用时会受到我国法律一定程度的限制，且筹集到的资金数量较少，故而一些项目公司会与金融机构签订项目贷款合同。在实践中，股本投资与项目负债的杠杆极其倾斜，即股本投资与项目负债比例相差较大。例如澳大利亚悉尼港湾隧道建设项目，该项目共筹资5.5亿美金，其中股本投资与项目负债的比例为5：95。

第四，BOT是以项目公司与政府协议为基础的伞状合同体系，其中参与者众多，涉及多方主体，包括贷款金融机构、建筑承包公司、经营管理公司、政府机构或用户等。

二、BOT风险问题分析

（一）项目公司与政府的风险分担。

根据前述法律特征，政府实质上是通过让渡一定期限的收益权利来减小自身可能承担的该项目的大部分风险。此外，特许协议虽然具有合同性质，但协议双方的权利义务并不完全平等，只能达到相对平等，其中，BOT的风险在主协议，即作为整个BOT体系的基础协议——CA协议中，对于风险的分担是不平等的。

风险分担的原则之一是：风险拥有项目各方中最有能力承担风险的一方承担，在BOT体系中，政府无疑是最有能力承担风险的一方。④但基于在公共基础设施建设项目政府作为具有公共服务职能的一方主体所具有的特殊性，以谈判来确定风险的承担并不适合政府与项目公司之间的CA协议，故而二者之间应以风险性质来分担相应风险。

在风险性质的划分上，我国学界的观点基本一致，有观点认为可分为经济型风险与非经济型风险，也有观点认为分为国家风险、法律风险与商业风险。余劲松先生认为，BOT中的风险可分为商业性风险，政府行为与政治风险。⑤商业性风险会在后文中项目公司如何向其他主体分散其自身的风险中详述。此处首先就政治性风险进行分析。政府行为与政治风险可细分为：（1）政策风险，如项目资产征用与国有化，政府决策与行政效率低下等；（2）法律风险，如税收规定的变更等；（3）社会风险，如公众对项目的反对程度，或项目建成之后的使用用户等。⑥

政治性风险对于项目公司来说，可以认为是一种“不可抗力”，例如项目资产的征收与国有化等。因此，根据风险性质来说，由政府承担相应风险是特许协议维持相对公平的一种保证。

第一，就政策风险来说，其一，项目资产征用与国有化可在特许协议中以政府承诺来确定该风险的承担方为政府。BOT的项目多数为国家基础设施建设，如电厂，高速公路等。而这一类设施在某种程度上来说，往往为政府所垄断，政府对其影响力极大。因此，政府在特许协议中做出一定的保证有利于增强投资者对于该项目的信心，也有利于减轻项目中的可能出现的政策风险。其二，项目成立建设往往需要国家批准的经营许可，在城市污水处理特许经营协议范本中甲方（政府部门）的义务之一为：“在特许经营期内，协助乙方办理有关政府部门要求的各种与本项目有关的批准和保持批准有效。”⑦因此，如果因办理许可的政府机关的行政效率低下，导致工程无法正常开工或工程延期等，视为协议一方的政府违约，应由政府承担该风险责任。

第二，就法律风险来说，常见较多的有外汇兑换、汇出风险与税收风险。余劲松先生认为，外汇兑换、汇出的法律法规变动也可视为政治风险，可由政府保证或政治风险保险解决。此外，税收法律规定的变动，特别是税收比率的上浮，应视为商业性风险，由项目公司自身承担。⑧

第三，社会风险。项目公司与政府签订协议建设基础设施，是以期从中获取利润，项目公司具有获取利益的期待权。但利润获取是以该项目建成后被广泛使用为前提的，即要有稳定的受众使用。因此，从政府的职能与影响力来说，应由政府对于这一问题提供一定的保证，如施行一定的政策以鼓励公众使用的积极性等。此外，如果建设的项目为电厂等，则政府为唯一的购买者，那么就存在政府能否以合理价格购买的风险，这一风险也可以由政府作出一定的保证来减轻风险。

（二）项目公司自身的风险分散。

项目公司与政府签订基础的特许协议后，实质上项目公司承担了大部分的风险。但正如前文法律特征中所述，BOT是以项目公司与政府协议为基础的伞状合同体系，其中参与者众多，涉及多方主体，包括贷款金融机构、建筑承包公司、经营管理公司等。这一合同体系有助于项目公司向其他主体分散其所承担的风险，将风险在合同体系的各主体间较为合理地分配。笔者认为项目公司与政府以外的其他主体之间所分配的风险都可视为商业性风险，这一性质的风险不同于与政府间分配的政治性风险，商业性风险可由项目公司与所签订合同或协议的相对方协商分配。

在项目公司与政府之外的其他主体间可能存在的风险主要包括：1.与金融机构之间的信贷风险；2.与建筑商之间的完工风险；3.与经营管理机构之间的经营风险；4.市场收益风险。

1.信贷风险。

在谈到信贷风险之时，不得不涉及项目公司与金融机构以外的另一方主体，即投资人，或称项目发起人。虽然存在投资人或项目发起人本身直接与金融机构签订贷款合同的情形，即项目发起人本身即是借款方，但实践中项目发起人往往会就该项目建设成立一个专门的项目公司，尽可能地将项目发起人、项目公司合营者与风险相分离。就项目而言，项目发起人非借款人，与金融机构签订借贷合同的借款方是项目公司，发起项目的一人或数人以签订股东协议成立公司，对该项目公司的债务、风险承担有限责任。

贷款金融机构与项目公司签订的借款合同一般为无追索权或有限追索权的合同。项目公司对于该项目不想有所有权，但享有对该项目一定期限的收益权。故而项目公司以其在特许经营期限内的收益为偿还贷款的来源，以项目公司全部资产与可期的收益为贷款担保。即贷款金融机构要求清偿贷款仅可以项目公司的全部资产与该项目的收益为限，项目发起人及其他合营者不具有承担债务的责任⑨。

所谓有限追索权，即项目公司不仅可以项目公司全部资产与项目收益为担保，还可以引入第三方担保，通说认为是与项目有利害关系的第三方。与项目有利害关系的第三方包括政府、股东等主体，但我国法律明确规定不允许政府部门提供担保，故而该种形式在实践中往往是项目发起人以自己的投资为限承担风险，以少量投资吸引大量外资。⑩

笔者认为，上述两种追索权机制实质上是借款方与贷款金融机构在分配风险的过程中协商承担的比例不同所形成的两种清偿机制。有限追索权在实践操作中是以引入第三方担保从而使贷款金融机构可能向第三方求偿，但各投资者仍以其投资额为限承担债务风险责任。相较于无追索权机制，仅是项目发起人与其他投资者承担了一定的有限风险，也在一定程度上减轻了金融机构所负担的风险。

2.完工风险、经营风险与市场收益风险。

BOT合同体系中，项目风险实质上大部分集中于信贷机构与项目公司之间，如前文对信贷风险的详述。而在项目公司与其他主体所签订的合同中，双方是处于完全平等的法律地位的，受我国《合同法》规制，这一点是毫无争议的。

项目公司通常会选择与建筑承包公司订立承包合同，建筑承包公司有义务在一定时间内完成项目建设并且使项目达到运营标准。可见这里所提到的“完工”不同于通常所说的“竣工”，“竣工”仅指项目建设工程的完成，而完工风险中“完工”义务是指项目要达到国家所规定的投入使用的标准。即承建商要承担的风险包括因其自身原因导致项目未能如期完成的风险以及项目虽然按期交工但不符合运营标准不能投入使用的风险。上述两种风险因承建商自身原因所致的，则风险归责于承建商，由承建商承担违约责任，向项目公司支付违约偿金。此外在一些项目建设中，可能出现实际建设成本超出预算的风险，如超出预算非承建公司所致，则该风险责任由项目公司承担，项目公司可通过额外筹资的义务来减轻这一风险责任。B11

在项目建成并投入运营之后，会涉及后期的经营、管理与维护的风险，如项目能源与原材料的消耗、项目设施是否完好等。实践中项目公司往往会将其交由经营管理公司实际运营，风险也由实际经营者承担。

至于投入使用后的市场收益风险，笔者认为与前述政治性风险中的社会风险几乎相同。即政府为项目建成后唯一的购买者能否以合理价格购买，以及面向公众的项目能否是否有足够的需求从而使项目获益。而这些风险都可以由政府在特许经营协议中做出一定保证来减轻项目公司所负担的风险。除此两种情形之外可能出现的其他风险应属于商业经营中的风险，应由项目公司自己承担。

3.其他风险。

这里的除商业性风险与政治性风险之外的其他风险主要指自然风险与战争风险，这一类风险属于双方均不可控的风险，应由政府与项目公司协商达成风险分配的比例。

三、结语

BOT项目建设的特征决定其在有高回报的同时也具有极大的风险，在发起项目之时，首先应该尽可能地使项目风险确定化，从而将风险合理地分配给伞状合同体系的每一个当事人。

对于亟待进行基础设施建设但却缺乏资金的我国来说，这一可以合理分散风险的合同体系有利于私人投资者投资，同时也有利于吸引外国投资。我国仍需完善对其进行规制的法律体系，在立法与政府政策共同推动下，我国基础设施落后状况会在BOT机制下得到极大的改善。

注释：

① 参见余劲松：《国际投资法》，法律出版社1997年版，第141页。

②参见史晓丽、祁欢：《国际投资法》，中国政法大学出版社2009年版，第171页。

③参见秦瑞亭：《论BOT方式的法律问题》，载《南开学报》1998年第3期，第68页。

④王晓红：《BOT项目风险分担及政府保证法律问题研究》，中国政法大学，2001年，第4页。

⑤ 参见余劲松：《国际投资法》，法律出版社1997年版，第148页。

⑥ 参见张水波、高颖：《国际BOT项目合同框架分析以及风险防范》，载《国际经济合作》2010年第1期，第76页。

⑦ 《城市污水处理特许经营协议范本》

⑧ 参见余劲松：《国际投资法》，法律出版社1997年版，第153页。

⑨参见余劲松：《国际投资法》，法律出版社1997年版，第150页。

⑩参见邸雅静：《BOT项目风险管理及相关法律问题研究》，山东大学，2010年，第11页。

B11参见余劲松：《国际投资法》，法律出版社1997年版，第151页。

参考文献：

[1]余劲松.国际投资法.法律出版社.1997.

[2]史晓丽、祁欢.国际投资法.中国政法大学出版社.2009.

[3]秦瑞亭.论BOT方式的法律问题.南开学报，1998（03）

[4]王晓红.BOT项目风险分担及政府保证法律问题研究.中国政法大学.2001.

[5]张水波、高颖.国际BOT项目合同框架分析以及风险防范.国际经济合作.2010（1）

[6]邸雅静.BOT项目风险管理及相关法律问题研究.山东大学.2010年