民事习惯作为我国民法法律渊源的价值

赵莹莹

【摘 要】随着现代社会经济的发展，人们的生活方式变得复杂，单纯描述习惯的法律已无法规范人们的行为，法律渊源开始变得多样化。习惯从作为民事法律渊源的主流地位退出，变成了法律渊源的隐性因素，但这并不能否定习惯作为民事法律渊源的价值。

【关键词】民事习惯;民法法律渊源;隐性因素;价值

一、民事习惯作为民法渊源的必要性

从世界范围来看，将民事习惯作为民法的渊源是很普遍的，至少习惯作为隐性因素一直在对民事法律产生着影响。习惯作为一种有惯性的传统资源，是人们在长期社会生活中自发形成的，为人类群体普遍认可和反复践行的，具有一定社会强制力和公认性的社会行为规则，与国家法发挥着不同的功用，有着自己独立的生存空间。[1]在现代民法制度中，习惯作为民法的重要渊源已经得到世界各国的认可;同时从我国历史发展状况来看，在我国古代社会，习惯扮演着调整民事生活的主要法源的角色。清末民初，虽然进行了在借鉴西方国家立法经验的基础上的大规模的法律移植，用以实现我国的法律现代化，但我国的立法机关并未忽视习惯在法律体系中的地位。新中国成立以后，随着我国社会发展及对民事立法研究的深入，民事习惯的价值日渐显露，并已经体现在了物权法中。制定法具有预见性，而习惯作为人们长久社会生活生产经验的一种总结，必然要对法律的这种预见性产生影响。作为规范人们行为规范的制定法要有怎样的预见性、如何预见，这些问题都能从民事习惯中挖掘出来。到现代社会，习惯虽已由民事法律渊源的主流退出来，但民事习惯却依旧以隐性因素的身份继续体现着价值。

二、我国现行立法对于习惯的态度

我国建国以来，习惯都是作为法律渊源的隐性因素在起作用。虽然从法律条文中无法直接找到对某个习惯的具体规定，但我国现行立法从未否定习惯的价值。“法律应该与居民的风俗、贸易、人口、财富、癖性、宗教、习惯相适应……并同国家的自然状态相关……”[2]习惯从1949年的政治协商会议共同纲领开始就有规定，我国各少数民族都有保持或者改革其宗教信仰及风俗习惯的自由。我国现行宪法赋予各民族人民有使用、发展自己的语言文字和保持或者改革本民族风俗习惯的自由。类似的规定也体现在我国现行《民族区域自治法》中，通过这些法律规定能够看出民事习惯仍然是我国民事法律的渊源，只是习惯的地位发生了变化，由显性因素转到隐性的发挥作用。

在我国现行法律体系中，将习惯作为影响法律的隐性因素实际上是已被我国民事立法所确立的问题。通过以下法条我们可以看出，《民法通则》 第151条规定：“ 民族自治地方的人民代表大会可以 根据本法规定的原则，结合当地民族特点，制定变通的或者补充的单行条例或者规定”;《婚 姻法》第50条规 定，“民族自治地方的人民代表大会 有权结合当地民 族婚姻家庭的具体情况，制定变通规定” ;《 消费者权益保障法 》第14条规 定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利”;习惯作为民事法律渊源的最重要的隐性因素的价值体现在2007年通过的《物权法》中，其第85 条规定：“法律、法规对 处理相邻关系有规定 的，依照其规定;法 律、法规没有规定 的，可以按照当地习惯”;第116条第 2款规定：“法定孳息，当事 人有约定的，按照 约定取得;没有约定 或者约定不明确的，按照交易习惯取得”;目前我国的民事立法仍处于分散、不甚完备的状态，在这种状况下，习惯相对于民法法源的隐性地位就更加重要。

三、民事习惯的法律渊源地位的未来发展

尤里安认为，“我们没有理由不把根深蒂固的习惯当做法律来遵守。事实上，我们遵守习惯仅仅是因为人们决定接受它们，在无成文法的情况下人们所接受的东西，当然有理由被所有人遵守。” [3]

首先，在我国将要制定的民法典中应该更大的发挥民事习惯作为民法法源隐性因素的作用。“有国家以前之社会及初期之国家，习惯几占法律之全部”。[4]让民事习惯作为民事法律立法及实践中的重要补充因素，具体可参照如下做法，民法所未规定者，依习惯;无习惯或虽有习惯而法官认为不良者，依法理。这样，民事习惯就极大的发挥了作为民事法律渊源隐性因素的价值，同时也克服了成文法的局限，可以使在处理民事纠纷时法院更具有灵活性。

其次，我国民法典及其配套法律应该规定法官在援用习惯时所需要的条件。这也是对民事习惯作为民法渊源隐性地位的一个限制。习惯与民法的关系是隐性的，我们不能盲目的将习惯等同于法律，所有的民事习惯中有优秀的、成熟的习惯，但其中也不乏恶劣的、糟粕般的习惯，对于这种习惯我们是万万不能援用，甚至应该用法律去纠正。习惯只有经过了科学分析、查明认证、识别判断等程序后，才能成为法律渊源。实践中习惯与其他法律渊源的协调也是一个需要解决的问题。我们不能只是解决习惯与法律冲突的问题，更应该掌握习惯与其他法律渊源冲突时的解决方法。另外，为了限制法官在适用民事习惯时的自由裁量权，我们可以设置一定的司法程序。如在审裁法院的内部，确立审判委员会对于习惯的适用享有决定权。裁判的法官在审判中发现需要适用习惯的，应当报经审判委员会决定。在法院系统中也可以确立上级法院对下级法院适用习惯具有审判权。

第三，要把民事习惯当做民事立法和司法中的重要隐性资源，加强对于民事习惯的研究与利用。由于民事习惯与民事法律的关系的变化，我们已经很难在法律条文中直接找到关于某种习惯的规定，对于这种情况，我们更应该加强对民事习惯的研究和利用。要使立法者在制定法律时不会与民间的习惯相距太远，防止法律和人民之间产生隔膜，影响到法律实施的效果。同时，民事习惯的研究也会对司法实践起到非常大的帮助作用。我们都知道民事习惯是具有地方性的，因此任何一个法官都无法做到通晓全国各地的各种习惯。如果我国有详尽的民事习惯研究资料的话，那么当法官在审理案件遇到他不熟悉的习惯时，关于这一习惯他就可以先查阅研究资料，这样一来肯定会提高法官的工作效率并且使案件得到更为公正的审理结果。

【参考文献】

[1]谭丽丽.我国法律渊源中的习惯研究[D].山东大学，2011：1.

[2]孟德斯鸠.论法的精神[M].钟书峰，译.北京：光明日报出版社，2012：69.

[3]桑德罗.斯奇巴尼.民法大全选译：正义和法[M].黄风，译.北京：中国政法大学出版社，1992：63.

[4]史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000：62-63.