浅析我国司法与立法的衔接问题

摘 要：本文以“大学生掏鸟案”所引发的社会热议为引，浅析司法活动与立法活动的衔接问题。分别从影响司法判决的因素、司法活动中法官的裁判行为、立法中的技术偏差以及司法中心主义最终对立法的制衡几个方面来发现司法与立法存在的共通之处以及解决像“大学生掏鸟案”这样的民意与审判不符的问题的可行之法。

关键词：司法判决；立法技术；司法制衡立法；法教义学

2015年吵得沸沸扬扬的“大学生掏鸟案”，一审二审均认定闫某犯非法收购、捕猎珍贵、濒危野生动物罪，其友王某犯非法捕猎珍贵、濒危野生动物罪，并分别判处有期徒刑10年零6个月并处罚金1万元和有期徒刑10年并处罚金5000元的刑罚。判决一出，便引得社会各界的广泛讨论。其中，大部分声音都意图说明一个表面看似合理的要求，那就是“对这位大学生的刑罚过重，这一判决将导致其人生道路发生偏转，请求法院重新判决”。

笔者认为，本案的判决，在证据方面与法律适用方面是没有问题的。但是，却有许多人对判决的结果存在质疑。笔者认为，针对此问题，应当从司法与立法的衔接进行思考。

一、司法判决与社会效果

1.影响司法判决的因素

（1）司法价值观。司法价值观，即国家对司法的定位或是主流社会和司法职业群体对司法的评价或看法。新中国的司法价值观经历了两次社会转型期，直至今日可以被划分为四个阶段，即政治司法价值观、经济司法价值观、社会司法价值观和衡平司法价值观。这一系列的关于价值观的演变其实都是由于当时那一时期对于最先保护的因素的一种服务，也就是说大环境和主要矛盾决定了相应时期的司法价值观。现在，我们越来越意识到司法常识与规律的重要性，有了这一前提，我们才能够对司法进行定位，即“循天道、因民情、随时变”。[1]司法价值观在司法裁判中扮演者“工具”的作用，新时期，“工具”也不在意味着单纯的实用主义，而是要向目的主义靠拢，最终走向多元衡平。

（2）民意与舆论。现今社会，大部分人都敢于表达自己的观点。通信方便，快捷迅速，信息更新速度快到不敢想象。但是，并不是说所有的所谓民意都该被采纳。有时候，真理往往掌握于少数人手里。如果采纳大多数人的意思，那么将会促成大多数人的暴政，形成不公正的结果。2004年，时任最高人民法院院长的肖扬在耶鲁大学的演讲中提到：“法律不可能成为解决所有纠纷的‘灵丹妙药法律以外的因素如道德、情理也是司法过程中不可忽略的。判决不仅是单纯的法律责任的判断，更重要的，它是一个可能造成一系列社会影响的司法决策。为此，中国司法机构提出了审判的法律效果与社会效果的有机统一问题。”[2]

2.能动司法与法条司法

（1）能动司法。能动司法指法官在处理案件时除了按照法条的解释外，还要考量法条以外的其他因素，甚至在依据法条判决不能达到社会目标时，允许法官不受法条束缚。波斯纳认为：应把“依据先例（即人们所知的‘遵循先例学说）当作一个政策，而不是当作一种义务。”[3]应当注意的是，能动司法虽可实现法律效果与社会效果的同时实现，但是能动司法的实现需要较高的配套条件，比如人民的规则意识、司法队伍素质等。

（2）法条司法。法条司法认为法的价值和目标全都已经规定在法条之中，法官就只需严格按照法条规定行事，这样就能实现法的价值和目标。通俗来讲，就是法官只需按照传统的“三段论”来工作，排斥对于现实情况的考量，不必用批判的眼光看法条，只要遵照法条进行裁判就好。

二、立法中的一些技术问题

1.立法过程中质证机制的缺乏

对于一个法案来讲，其所牵涉的不仅仅是法律问题，还需要各种专业的知识，术业有专攻，我们不能要求法案的起草者与审核者有着非常全面的知识储备。因此，有必要建立立法过程中的质证机制。避免将原封不动的法案通过机械性的表达与投票上升成最终的法条。

2.程序违法，立法无效

虽然《立法法》已经规定了改变或者撤销违反立法程序的立法结果，但是我们仍要注意一点，那就是这是在结果产生后对于立法程序的维护。那么，我们是不是也要在立法程序进行时来维护立法程序的正当性呢？毋庸置疑，答案当然是肯定的。这就要求我们必须细化立法程序，不再一概而论、泛泛而谈。要明确各个提案人的权利与义务，也要将其违反有关规定后的责任规制出来。

三、司法技术制衡立法

1.注意案件类型化

立法具有滞后性，司法活动中常常因此而陷入困境。我们应当以时代性、地方性、明晰性三原则将案件类型化，让审判人员摆脱对于传统路径的依赖。要对个案进行逻辑上严密的说理，以弥补已有法律规范的抽象性、模糊性。通过这样一种科学的工作模式，将会极大的限制立法的扩张。但是，一定要注意，不能将指导性案例当成是一种立法行为，它绝对和司法解释以及正式法典有所不同。我们必须认识到，这不是在创制法，而是在进行对法的限制性缩减。

2.司法与立法中的共通之处

司法与立法并不是脱节的，相反，二者是密切相关的。立法不可能包罗万象，加之现代社会发展迅速，导致之前的有些立法出现滞后现象。耶林说过，“法学要成为一门学科，必不可少的一个重要环节就是，必须在教义学的面向上，将所有我们借着对法律认识与掌握而获致之暂时性的高点与终点汇集于经验与事实，并且基于实际使用之目的安排这些素材，进行科学式的铺陈。”[4]以教义式的思维模式，对案件的逻辑推导，这将极大提高司法人员的办案质量。

四、结语

司法与立法的衔接问题一直是学界热议的话题，也是司法与立法实践中不可避免的环节。诚如，我们不能把现实案件的增多归咎于犯罪圈的扩张一样，我们也不能把司法裁判的不公归咎于立法。我们相信，随着对司法中心主义的逐渐认同以及立法通过司法而获得的理性，司法与立法终究不会是孤立的。我们也将看到在整个法律体系下，我们的司法与立法的一个更加健康的发展模式，且这种模式也能获得更多支持，产出更好的司法与立法完善的演绎过程。

参考文献：

[1]李刚.《法家法治思想与当今法治思想析论》，《学理论》，2010年第35期.

[2]肖扬.《中国司法：挑战与改革》，《人民司法》，2005年第1期.

[3]〔美〕理查德·A·波斯纳.《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社，2001年版，第5页.

[4]〔德〕耶林.《法学是一门科学吗》，李君韬译，法律出版社，2010年版，第86页.

作者简介：

黄云龙（1992～），男，汉族，甘肃临夏人，研究生在读，单位：甘肃政法学院，刑法学。