从合同的缺陷谈合同的起草与审查

文/中国水利水电第四工程局有限公司第六分局 李贵兴

从合同的缺陷谈合同的起草与审查

文/中国水利水电第四工程局有限公司第六分局 李贵兴

合同是企业对外沟通的桥梁，是企业发展的命脉，缺陷合同会让企业后患无穷，一个能全面维护企业利益的完美的合同，就要从合同的起草到合同的审查把好关，这既是企业管理人员的责任，更是企业法务人员的使命。

缺陷合同；合同起草；合同审查

企业在生产、经营管理和其他活动过程中形成的各种法律关系，大多是通过各种合同来体现的。对于企业的经营过程来说，施工合同、采购合同、销售合同、维修合同、运输合同、托运合同等，无不存在，作为企业的管理人员和法务工作者，如何在合同的起草、审查中，切中要害，更好地保护企业的利益，笔者就身边发生的案例说起，谈谈合同的起草和审查要点。

一、缺陷合同导致严重后果的案例简析

2011年12月，某项目部与X公司签订了《某工程工序分包合同》。合同签订后，X公司依约进场施工。施工过程中，因供电及工程变更等各种原因，致使合同履行缓慢。X公司提出退场。2012年5月17日，双方签订《合同终止协议》，确认某项目部向X公司结算工程款930万元，设备转让款120万元，共计人民币1050万元，扣除借款、各项材料款、电费、租赁机械费用等后剩余的最终结算款为561.3万元，分三期付清，并确定双方不再存在任何经济往来及工程事项上无遗留问题。该协议签订后，双方对设备、材料及其他事项完备了交接手续。之后，某项目部提出对X公司结算交接后剩余的设备及退库材料再予以收购，经双方确认，退库材料作价为11.7万元、其他剩余设备材料作价为10万元，即最终的清算款应为583.08万元。某项目部在2012年5月20日支付了第一期应付款中的280万元后，剩余款项一直未付。X公司遂请求法院判令某项目部的所在单位支付工程款及设备款281.34万元、退库材料转让款11.7万元，交接后剩余设备及材料转让款10万元及逾期付款利息3.8元，并承担本案诉讼费用。

该单位接到起诉后，对某项目部进行检查，发现合同签订极不规范，随意性很强，主要表现在：1.项目经理在没有授权的情况下直接和分包公司签订合同终止协议，形成表现代理。2.对工程的图纸施工量、变更量均未完成施工，应从930万中扣减，未扣并形成支付事实认定。3.双方对120万元的设备未办理交接手续，其中有些设备没法使用，该款不予支付，但合同签订中已予认可。4.变更项目对上没有完成，但在该合同中已经对下确认，也没有兜底条款。5.完成工程的质量没有约定，存在大量的质量隐患，后期处理需要大笔资金。6.没有约定争议解决办法。

最终，法院认为，某项目部与X公司所签的《合同终止协议书》不违反法律法规，是当事人真实意思表示，应为有效。

一审法院最终判决：某项目部所属公司十日内支付X公司工程款281.3万元、退库材料款11.7万元及利息3.8万元，负担案件受理费3.03万元，X公司负担1066元。一审之后，某项目部不满判决结果，继而向上一级中级人民法院提出上诉，中院维持原判。缺陷合同导致该项目部直接经济损失290余万元。

二、起草合同时必须掌握的一些知识

从理论上来讲，起草合同的一方在起草合同时 能够更好地考虑和保护自己一方利益，也就是说起草合同对于起草方来说是有利的，所以，我们在合同谈判的时候对尽量争取合同的起草权，虽然合同的起草需要一定的人力、物力、财力，但是付出这些代价是值得的。

首先要做好合同起草前的准备。在起草合同之前，要对相关国家法律法规和政策以及有关的司法解释进行认真细致地研究，弄清楚在合同的标的、内容、主体等方面国家有哪些相应的规定，尤其是施工合同的签订，要充分研究施工项目实际的真实情况后起草。起草合同，就是把合同各方在合同谈判中关于各方权利义务的一致意见用合同的形式确定下来，必须首先谈判，然后才能有合意，才能起草。

第二是合同起草要规范。合同作为一种法律文书，应有一定的规范性，包括文字、形式的规范等，有了规范性，就有助于内容的完整性，就容易使合同内容、清晰、严谨，也便于审查合同，还有利于使合同的归档和保存。一般来说，合同由首部、正文和尾部三部分组成。首部一般包括合同的名称、合同的编号、各方当事人的名称（或者姓名）住所、前言、签约日期及签约地点等。合同正文一般包括以下条款：标的；数量；质量；价款或者报酬；履行方式、地点和期限;违约责任；解决争议的方法等，除了一般条款外，可能还有双方协商的其他条款。尾部一定要载明合同的份数、附件及效力、各方当事人签字或盖章、保证人（如果有保证人）的签字或盖章等内容。

第三是要注意合同的一般条款起草。如当事人的名称或者姓名和住所条款的起草，此条款是合同的首部内容，是非常重要的，主要表明合同是哪个或者哪几个主体签订的，在起草时应注意当事人的名称或者姓名一定要写全称，不要写简称，企业法人的名称要与营业执照一致，个人姓名要与身份证一致，不要写绰号，一般也不要写笔名，但是企业太长的，可以在合同中简称甲方乙方，经过注明还可以用企业名称简称。尤其我们在分包合同的谈判中，对方签字的往往不是该公司的法人，这时必须有合法有效且内容全面的委托书。

第四是要注意标的条款的起草。标的是合同当事人双方权利和义务共同指向的对象。合同的标的决定或者影响着合同的性质和类别，体现着当事人订立合同目的和要求，任何合同都必须有明确的标的，没有标的或者不明确，当事人权利、义务和责任无从谈起，合同也不可能成立，故在起草合同时必须使合同标的明确、具体。对于施工合同一定要注明施工项目、工程内容、承包范围等，有时候不同的地方、不同的人对标的有不同的称谓，在这种情况下更要写清楚，以免引起歧义和不必要的纠纷。

数量条款的起草。合同的标的，无论是工程量、劳务，还是货物等都必须通过数量反映出来。数量是衡量标的的具体化，决定着当事人的权利、义务的大小。在实践中，因为合同的标的数量经常不明确而引起的纠纷时有发生，这一点需要引起我们的足够重视，所以我们在这些方面要注意：1.在数量条款中要明确计量单位和计量方法，而且必须按照国家统一规定的度量衡和法定单位进行计量，统一计量方法，尽量避免使用国家没有或工地上不经常用的计量标准的数量单位，如包、箱、袋、捆、打等。2.合同标的中的数量一定要明确具体，切忌模糊不清。3.必要的时候，要明确规定标的的数量的正负尾差、合理磅差、自然减量、超欠幅度等。

第五是要注意质量条款的起草。合同的质量不仅包括产品质量，还包括服务质量。一般来说质量条款是最重要的条款，而且是容易引发争议的条款之一，尤其是施工合同，更应注意，高度重视，特别应注意如下问题：1.根据合同标的的性质来确定适当的表示质量的方法。因此我们合同标的质量往往以单元工程验收合格率，优良率达的标准，或规格、等级、设计要求和标准等方法来确定。2.依法明确质量标准。如相关技术要求、国家规范标准、设计图纸、施工技术标准、规程规范、设计变更和主合同的相应条款等。质量标准要符合《产品质量法》《标准化法》等法律法规的规定。当前我国的质量标准有国家标准、行业标准和企业标准，三种具体采用什么标准，要在合同中明确标准的内容，写明标准名称、代号和编号。3.一定要明确质量验收的内容，质量验收包括验收标准、验收方法、验收程序等。4.明确对标的质量提出异议期限和方式。

第六是要注意合同价款的起草。合同价款是以货币数量表示的取得合同的一方当事人向对方支付的代价。施工合同的签订中一定要明确合同的承包方式，是固定总价、变动总价还是固定单价、变动单价，以及成本价酬金合同，并要有清晰而明确的约定，千万不可含糊其辞。我们在起草时要注意以下几个问题：1.价款报酬条款应公平合理，符合国家有关价格管理规定。2.明确规定单价和价格总额以及由于履行合同所产生的其他费用。3.明确规定价格的计算方法、货币种类、支付的时间和方式，必要时注明开户银行和账号等。

第七是要注意履行期限、地点、方式条款的起草。履行期限是指合同当事人实现权利和履行义务的时间，也就是交付标的和支付价款或者报酬的时间。合同履行期限应从权利和义务两个方面都作出明确、具体的规定，如施工合同，一定要明确开工日期和完工日期，以及工期延误的具体约定，以免在过程中产生的索赔、缺陷的处理等。施工合同的履行地点是不能改变的，但其他合同要明确规定履行地点，这不仅对合同的履行有直接作用，而且关系到履行时所需各种费用的支付，还涉及到合同纠纷案件的地域管辖权问题。

第八要注意违约责任条款的起草。违约责任是指合同当事人或者不适当履行合同规定的义务时，根据合同约定或者法律规定应承担的法律责任，是保证合同履行的主要条款。违约一般有两种情况:一种是完全违约，一种是不完全违约（即不适当履行），也就是说虽然履行义务，但是没有完全按照合同的约定标的数量、质量、期限、地点、方式等履行。违约责任主要是在经济上的责任，如支付违约金、赔偿经济损失等。所以我们在起草违约责任条款时要注意以下几点：1.所有的合同都应该规定违约责任条款，并不是说没有违约责任条款的合同就无效，但是，没有违约责任条款容易纵容合同当事人违约，而且一旦发生或者纠纷时也不好补救和处理。2.只要有义务，就要规定相应的违约责任，有一条义务，就可能有一项违约，不要规定一条违约责任。违约责任不可太笼统，必须逐项规定各种违约责任。3.违约责任应该和义务相适应。违反重要义务，违约责任应该较重；违反次要义务，违约责任应该较轻些。4.法律规定了较重的违约责任的，应该按照规定执行，没有规定的，双方当事人可以协商约定承担违约责任的方式或比例。但是，违约金或者赔偿金的数额不得高于法律法规规定的比例或者限度。

第九是要注意解决争议的方法条款。合同解决争议的方式一般有四种：协商、调解、仲裁、诉讼。该条款决定了解决合同争议的使用方法，是仲裁机构或者法院对该合同行使管辖权的依据。协商不需要约定，如果发生争议，合同当事人随时可以协商，如果双方通过协商解决争议，就叫达成了和解。如果协商不成，那就得采用其他方式，如果选择调解，就得选择双方信任的主持讲解的第三方，不论是组织或者个人，如果选择仲裁，必须写明仲裁机构和仲裁地点，如果没有仲裁协议或者仲裁条款，仲裁机构没有管辖权，不能仲裁的，如果选择诉讼，可以选择管辖法院，也可以不选择管辖法院，因为只要当事人对合同没有争议选择仲裁的，人民法院就有管辖权。一般仲裁成本较低，时间快些，一裁终局，它的缺点是，如果裁决错误了，救济程序就较麻烦，如果诉讼，就是时间较长，救济程序较多，可以二审，再审解决。至于选择那种方式，要综合看案件情况确定，预算下解决问题的成本。

合同条款除了上述条款外，还有些辅助条款，所谓辅助条款，就是指合同双方权利、义务、责任没有直接关系，但是，能够影响合同效力的条款，包括合同生效条款、合同修改条款、合同未尽事宜条款、合同附件条款、合同不同文本的条款、双方联系方式条款等。因为合同的辅助性条款影响到合同的履行，所以它们是相当重要的，我们在起草合同时也不能忽视辅助性条款。

三、法务管理者对合同法律审查要点

合同法律审查是企业法务管理人员的一项基本业务技能，从施工企业的发展方向看，应当从实践中总结出具体、可行的工作方法，以便从总体上提高合同审查的质量。

（一）合同审查的终极目的。为了企业能够通过合同实现达到交易目的、有效保障权益这两个终极目的，合同必需同时满足下列条件：1.合同条款能够保证自己一方达到交易的目的。2.交易是合法的，或者虽然违法但违法成本在可以承受或可以控制的范围内。3.合同条款能够满足自己一方的需要，而且权益是明确、可保障的。4.交易的实体及程序问题上没有会导致严重后果的遗漏。5.双方的权利义务是明确的，不存在相互扯皮的余地。

基于合同必须具备上述条件，才能达到企业的终极目的，作为法务人员在审查合同时必须注意合同内在质量要求，主要包括：1.合同的结构安排是清晰、合理的，没有重复及相互交叉的内容。2.合同的条款是完备的，没有遗留合同履行中的空白点。3.整体思维严谨，任何违约都没有借口或机会可以逃避制裁。4.语言表达精确，对于权利义务没有第二种方式可以解释。5.版面安排美观大方，条款编排合理，便于阅读和查找内容或引述。

（二）合同审查重点。主要注重以下几点：

一是合同内在质量的审查。合同的内在质量，是指合同条款中所约定的权利义务，包括合同签订及履行中的实体问题及程序问题的约定，与现行合同法及其他法律相符合的程度。它既要解决交易主体、标的物的合法性问题，也要解决合同中约定义务的合法性问题。根据前述归纳，这类问题分为五项：1.合同主体合格性的审查。合同主体是否具备签订及履行合同的资格，是合同审查中首先要注意的问题，这涉及到交易是否合法、合同是否有效的问题。如果签约主体是法人，这一方面的审查要点至少包括以下内容：是否拥有《企业法人营业执照》;《企业法人营业执照》是否合法、有效，包括是否经过年检;《企业法人营业执照》中的经营范围、经营方式是否与合同相适应;对于某些限制经营、特许经营等特别行业，是否有相应的经营许可;法律是否对标的物有经营上的限制、是否可以合法流通。2.合同内容合法性的审查。这里所说的合法性，是指合同内容的约定应尽可能与法律的规定相符，涉及合同名称、约定的条款、术语等方面，目的主要是要避免合同里的这些内容与法律规定相冲突。包括以下内容：（1）合同名称是否与合同的性质相符，是否会引起对合同性质的误解。（2）合同条款中的约定是否与法定强制性义务相冲突。（3）合同所用术语的涵义是否与相关法条、司法解释、技术规范等完全相符。（4）引用的法规或技术规范是否仍旧有效、是否有效的最新版本。3.合同条款实用性的审查。条款实用性强的合同，不仅具备交易所必须的基本条款，还包括结合合同标的、合同性质、合同目的、对方特点、合同背景等因素制订的条款,这些条款是合同基本条款的细化和延伸。是前瞻性地预见可能发生的问题并事先加以约定的实用条款,主要包括以下内容：（1）审查有无针对交易特有风险而设立的实用性条款。（2）审查有无根据违约特点而设立的实用性条款。（3）审查有无根据标的特性而设立的实用性条款。（4）审查有无根据交易对象的特点而设立的实用性条款。（5）审查有无提高争议管辖地点实用性的条款。4.权利义务明确性的审查。权利义务不明确是合同的隐患，严重影响交易的安全性。因此必须审查条款间的配合性，务使权利义务的表述、违约的范畴、违约制裁、归责方式等条款明确且配合得当。主要侧重审查以下要点：（1）条款间的配合是否良好，即是否有冲突及衔接不良。（2）表述的内涵外延是否得当，以及是否有没有实际法律意义的条款。（3）推理中的假设是否已经穷尽所有可能、没有遗漏。（4）权利义务、违约是否有可识别性，即可以通过简单判断得出结论。（5）附件能否将正文中的权利义务补充明确。

二是合同外在质量的审查。合同的外在质量主要是合同的表述质量，这些质量基本上与法律规定没有太大的关系，而是语言文字功底、逻辑推理能力、整体思维能力的综合体现。它是合同内容的载体和外在体现形式，虽然不是直接的法律问题但同样会直接产生不利的法律后果。主要包括结构体系、功能模块、思维逻辑、表述精度、版面安排五个方面：1.结构体系清晰度的审查。这类审查不是合同审查工作中所必需的审查，但在面对篇幅较大的合同或以“条款罗列”方式制作的合同时，以及合同审查后还需要加以修改时，往往首先要看清或重新整理其结构体系，然后才能在理解了其结构的基础上进行高质量的审查。主要包括以下内容：（1）看清合同的较大组成部分，并判断这些组成部分的划分是否合理。（2）将较大的组成部分划分为较小的组成部分，直到划分为具体条款。（3）将不同层级的内容按一定秩序标出不同层级的标题，形成标题体系。2.合同条款完备度的审查：（1）合同中的各层标题是否恰如其分、各层标题的体系是否清晰合理。（2）合同法中所列举的八个合同基本条款是否已经具备。（3）规范合同本身秩序的外围条款是否完备，如是否便于通知、送达。3.整体思维严谨度的审查。合同的严谨程度与当事人的要求、合同的重要程度、合同风险高低有关，并不是所有的合同都要按最高的标准进行严谨度审查，但应了解其原理。否则不严谨的合同可能会导致非常严重的后果，也容易产生执业风险。（1）是否存在衔接不当而引起的话题丢失，或根本无可衔接。（2）是否存在假设范围过窄而影响严谨度的问题。（3）是否存在权利义务重叠而引起的条款间冲突，以及叠加后产生的歧义。4.语言表达精确度的审查。合同条款中语言表达的精确度，涉及到从词汇选择到句法、语法、语体、语言歧义等多个方面。从职业形象及必备素质考虑，这方面的审查要点包括：（1）语体是否正确、标点符号的使用是否规范。（2）术语是否精确、表述的范围是否精确、措词表示的程度是否可客观衡量（3）行为主体是否明确、句间指代是否明确。（4）用句是否专业且规范，句间关系的表述是否精确，表述方法是否简练。5.版面质量满意度的审查。版面质量问题大部分不属于企业法务合同审查的工作范围，一般是合同业务中的“额外工作”。但版面质量影响着人们对于合同、合同制作人员的主观印象。为了体现法务工作的整体专业素质，应从以下方面审查合同：（1）排版是否符合中文的版式要求。（2）字体、字号、字间距、行间距是否合理、美观大方。（3）不同层级的标题是否符合传统、是否便于识别。

如果能严格把握以上几个方面，合同审查就完全能达到审查预期，确保合同的严谨性和完整性，缺陷合同就不会出现，企业利益也就得到有效保护，也体现出了企业法务工作者的真正价值。