试论中国古代的“民法”

顾潇　栗俊杰

众所周知，中国古代的法制建设均采用刑主民辅、刑民不分的编纂形式。历朝历代的法律规范中刑法规范都较为发达，而忽视了对于私权益的保护，即民事立法意识极为薄弱。英国著名的古代法史学者梅因指出“中国古代只有刑法，没有民法。”

我们发现，在以自然经济、宗法关系、专制政体及儒家文化为主流特征的中国古代社会不可能产生近现代意义的民法及权利意识，然而这并不意味着古代统治者对民事关系采取放任的态度，也不意味着古代中国社会缺乏相应的行为规则。笔者认为，中国古代虽然没有民法概念，但并非没有实质的民法条款。中国传统社会的保守性与封闭性、宗法性与伦理性烙印于民事制度之上，形成了独具特色的中国古代民法文化。

一、夏、商、西周的民事法律规范

（一）法律规范的产生。《易经》是反映西周初期政治、法律和思想文化的文献，其中就有反映买卖交易的卜辞。如《易经·泰》：“无平不陂，无往不复。”反映了西周社会商品流通与交换的情况，表明了西周时期古典商品经济的发展。古典商品经济发展使得财产所有者开始保护自己的财产和权利。这些需求使确认财产权、保护财产权以及进行平等交换的法律规范自然而然产生。

（二）有关民事法律主体的规定。夏商周时期法律制度的特征就是，社会各阶层因其政治地位不同而具有不同的民事权利能力行为能力。周天子居于最高统治地位，享有完全财产权，“溥天之下，莫非王土”。诸侯享有不完全的财产所有权。广大的自由民具有人身权。

二、秦朝的民事法律规范

（一）有关民事法律主体的规定。秦代民事权利主体较为广泛，“四境之内，丈夫女子皆有名于上，生者著，死者削。”即凡秦国境内之民，皆登记入户籍，从而取得民事主体资格。但是仍有地位层次之分。

（二）有关所有权和债权的规定。秦律所承认和保护的所有权分为国家所有权和私人所有权。国家所有权表现为以皇帝为代表的封建地主据有绝大部分自然财富和社会财富。私人所有权即个人合法拥有的不动产和动产。公元216年，颁布“使黔首自实田”令，在全国全面清查、核实、登记土地占有情况，表明封建土地所有制在全国范围内得到正式确认。

关于债，主要有买卖契约、借贷契约、雇佣契约和租借契约几种。因为秦重农抑商，使得商品经济的发展受到了极大遏制，私人间的债务关系和纠纷比较少。

三、两汉的民事法律规范

（一）有关民事法律主体的规定。两汉时期如秦朝一样，上至皇帝、下至平民均可参与民事活动。但民事主体的民事权利不完全平等。汉代妇女可独立参与民事活动，但在继承法律关系中，男子的继承权优于女子。在民事行为能力上，“民年十五岁以上至五十六岁出赋钱”，以十五岁为成丁征税年龄，应视为具有完全民事行为能力。

（二）有关所有权和债权规定。两汉时期，所有权制度较为完善。所有权的取得方式以国家赐予、买卖、孳息、继承为主。汉代土地买卖比较频繁，土地兼并也比较严重，以致“富者田连阡陌，贫者无立锥之地”在所有权的保护方式中，损害赔偿是最为普遍且重要的。当公私财产受到他人不法侵害造成损失时，所有权人可以向官府提起诉讼，要求侵权人赔偿损失。

汉代债法并不发达，主要有契约行为、侵权行为和不当得利。汉称契约为“契券”，是确认债券债务关系的重要凭证。为了调整借贷关系，当时还专门制有《贷钱它物律》。债的担保也在两汉出现，形式有保证、家属担保、俸禄担保。国家对债权债务关系也采取了积极保护措施，包括债务登记制度、处理债务纠纷制度等。

（三）有关婚姻家庭的规定。汉代婚姻的目的是“上以事宗庙，而下以继后世也”，与男女双方无关，这就决定了封建婚姻的包办买卖性。婚姻关系的解除则是著名的“七出三不去”。继承关系中，身份继承涉及爵位和户主的继承，财产继承涉及法定继承和遗嘱继承。

四、隋唐的民事法律规范

（一）有关民事法律主体的规定。隋唐把人们分为士、农、工、商四大群体。实际上，又可以划分为两大阶层，一是官，一是民。民又分为良贱。贵族官僚享有参政权、经济优越权以及法律上的某些特权。触犯法律，可以通过八议、请、减、官当等程序减免罪刑。良民没有自由迁徙的权利，良民中的商人在法律上受到一定限制和歧视，如在缔结婚姻时，良贱之间有一条不可逾越的鸿沟。

（二）有关所有权和债权规定。隋唐在所有权制度上推行均田制，但只是将无主荒地分给农民或官僚，并废除了土地私有制。

而其调整债权债务关系的法律已经逐步具备系统性。唐《杂律》规定：买卖房屋、土地、奴婢、牲畜等“并立市券”。就是买卖契约，契约上要有保人的签字。国家方面还设有“市司”，对市场进行管理，禁止欺行霸市。

（三）有关婚姻家庭的规定。唐律确认了一夫一妻多妾制，严禁“有妻更娶”和“以妾为妻”。赋予了尊长主婚权，对尊长所定婚姻，卑幼必须依从。此时期也已形成婚书制度，即婚约一旦成立，具有法律效力。而离婚的形式主要有和离、休妻、义绝。财产继承沿袭两汉以来的“诸子均分”原则，又多了两个，户绝资产的继承和死商钱物的继承。

五、宋元的民事法律规范

（一）有关民事法律主体的规定。宋元民事法律主体的发展主要表现在佃客、仆役的法律地位提高。佃客成为租佃关系的主体，有权选择土地所有者并签订租佃契约。地主与佃客之间是一种纯粹的经济关系，没有人身依附性。仆役是雇工，不再是“律比畜产”的贱民。雇佣奴婢，皆需签订契约，雇佣年限、佣金，概于契约中约定。

（二）有关所有权和债权规定。宋代土地私有制发达，土地可自由买卖。该时期还规定了土地的先占取得制度，确立了印契制度，经官加盖公章的土地买卖契约是及时土地依法取得的凭据，也是土地产权的证明。

在债法方面，宋朝的契约已经广泛地适用于买卖、租佃、借贷、雇佣、担保、承包、合伙等领域，影响最大和最完备的是土地买卖契约，土地买卖分典卖和绝卖及以典就卖。

六、明清时期的民事法律规范

（一）有关民事法律主体的规定。明代继承了宋代的户等制度，将户分为上、中、下三等。上等户在政治、经济上处于优等地位，享有下等户不可能得到的权利。人户还被划分为军、民、灶、匠、医、阴阳等诸色人户。诸色人户所从事的民事活动有所不同，所建立的民事法律关系也就有所区别。

清朝农民人身依附关系的削弱，广大农民和手工业者以及其他劳动者有了相对的自由。清代的“雇工”与“雇工人”具有不同的法律地位，雇工可以自由选择雇主，工钱以及雇佣的时间长短完全由双方议定，是一种较自由的劳动力买卖关系。

（二）有关所有权和债权规定。明律中虽无“物权”一词，但物权的实质性内容是客观存在的。在财产所有权上强调先占原则，保护先占人的所有权；除此之外，还有一个重大变化：明律一改传统法律，承认拾得人对所拾得遗失物享有所有权，着重保护拾得人的利益；还规定发现埋藏物，所有权归发现者；允许土地“人人得以自买自卖”……

清朝明确了典、卖两种契约的不同，明确了典当的回赎年限。

七、结语

中国古代没有一部独立的民法典，而且诸多因素制约着古代民事法律的发展，如自然经济长期主导、专制制度的不断强化、儒家思想影响深远、社会结构等级森严……可是不得不承认的是，它有自己独特的调整民事关系的法律规范，用来确定人们的权利和义务，维护封建统治秩序。（作者单位：常州市武进区人民法院）