市场经济下显失公平的辨析与分类

郭江龙

显失公平是指双方当事人的权利、义务明显的不对等，使一方遭受重大不利。学理上在定义显失公平时，关注焦点是权利义务对价形态，其判断采用的是“等价有偿”“诚实信用”等定量甚为模糊的标准，使得司法在适用本条规则时将涉及到对合同价值取向的实质性判断认定，自由裁量权扩大，进而需要合同严守原则的让步，所以无论是在大陆法系抑或是英美法系司法都采取了甚为审慎的又不乏矛盾的态度对其分类、使用条件进行了细致的划分。

笔者认为，既然从结果看，因重大误解，欺诈胁迫，情事变更，不可抗力等因素终将导致合同履行陷入显失公平的境地，那么或许从他们的共同点然后向上回溯到特征的分歧点应当是认识这一问题的可行方法。遵循意思自治原则，笔者尝试从主观对价的角度对显失公平这一现象进行区分。

重大误解的显失公平

重大误解是指在合同订立时，表意人所表示出来的意思与起内心的真实意思表示是不一致的，履行合同，误解人将会产生较大的损失。此处的瑕疵意思应当包括表示的不一致与理解的不一致。这种不一致并非出于主观恶意，而是表意人认识不全面，或者信息理解错误所造成的，故而将其区别与欺诈行为。重大误解的认定可以作为合同撤销的原因，但是误解的产生通常是可以归责与误解人的，一般相对人并不对误解负有责任，若是将重大误解作为撤销合同的充要条件不免有过分偏袒误解人之虞。所以司法实践只将重大误解作为合同撤销的必要条件。在适用本条时，不可不考虑误解的程度而一律作出撤销决定，这样才能平衡双方责任与损失的统一。重大误解对于合同结果作出的改变，应理解为一种司法对于意思自治尚未真实达成统一的救济保护，其并非以追求单纯的撤销合同、免除责任的结果为目的比较恰当。

欺诈胁迫乘人之危的显失公平

根据合同订立时意思真实自由的要素，订立合同的双方都应当是善意的，进而谋取合同利益的。此处所指的善意应当是包括但不限于诚实信用。欺诈人通过欺诈行为，恶意诱导相对人陷于认识错误，相对人基于对错误认识的信任，仿佛做出了自由真实的意思表示，基于这种意思表示，欺诈人得以谋取一种“不公平到令人无法容忍”程度的利益，履行合同的结果一般是经济上的显失公平（但不排除客观对价上的等价，笔者只述主观对价，见下文）。但是，相对人认识错误的在先影响，使得其意思表示有瑕疵。欺诈一旦达到了违反交易上要求的诚信必要，就已经具备了违法性，这种“不公平到令人无法容忍”的违法合同，当然不受法律的认可保护，苦主可鉴于衡量自己的经济损益通过申请裁判对合同进行撤销。

情事变更原则与显失公平

根据法释[2009]5号第26条，适用于合同成立后，履行完毕前。学理上将其分类为合同的履行原则。根据私法自治，成立生效的合同对订立的双方都有拘束力，应当严守，任意一方不得随意自行的单方变更或拒绝履行合同。诚然，基于双方的真实意思表示，具备合同的有效要件合同对订立双法具备法律效力，但是根据债的功能特点，意思的形成与目的实现得到分离，应当就分离这一特殊现象作出全面考虑。按形式主义，推定订立双方是经过了理性的考量，应当认识到合同环境或者据以成立合同的基础不是静态的，订立双方具备了风险负担的认识与预期。但是超出理性预期的风险负担（比如较为常见的就是国家经济政策的调整变更造成的履行十分困难）显然是双法不可预见的（区别于不可抗力所引起的履行不能情形）。因合同基础发生极大的动摇，若继续履行将对一方当事人显失公平或不能实现合同目的，实为有履行可能，但是履行经济成本远高于期待成本，将由这种超出理性预期的成本交由一方无责任当事人承担显然是不为公平原则所接受的。所以针对这种无责任的情况，法律应当对于当事人予以救济，对于不利当事人提出了“再交涉义务”的合理要求，从而促使合同双方基于诚信原则，延续义务，积极的继续促使合同存续，直至确实履行不能而解除合同。其中，延续义务的具体表现是再交涉义务，要求不利当事人不得放弃履行再交涉，一方违反诚信原则拒绝交涉给对方造成损害的应当负有赔偿责任，据此情事变更原则不应简单理解为免责，而是应当理解为对于合同的全面的救济。针对许多极力避免适用情事变更原则的主张强调合同应当严守，情事变更的适用将会破坏法律的安定问题，可以从基础极大变化作出理解。将订立合同理解为函数的映射会非常容易的解释这个问题。如过将合同的订立基础限定为定义域x，一般风险是理性可预计安全（风险）系数a，合同履行是F（x），那么理性的订立者预计履行会有F（x）?y的合同预期，当考虑一般风险后，其合理的理性值域是a×y，换言之a×y就是订立合同双方可接受的预期范围。而情事变更出现后，合同基础发生极大的改变，定义域变换为z，合同的履行将可能是F（z）?？，甚至是G（z）?？？这样的非一般风险的本质上的函数改变或者定义域的改变的造成的映射值域的异变不是理性考量的范围，若要求不利方承担结果不免强人所难。为此，就应当充分考虑新函数，新定义域，重新评估新值域，以此确定是继续运算（变更继续履行），还是无合理解（解除合同）。另外情事变更的构成要件中，特别规定了“不属于商业风险的原因”，就是上述的安全（风险）系数a。考虑商业风险是商业活动中商业、市场的固有风险，在订立以及履行的过程中，当事人，特别是商事合同的双方应当预见固有风险所带来的损失，所以商业风险不能用于主张情事变更。否则将降低合同主体的注意义务，交易能力，必然结果事否认正常的资本市场的必然波动、市场的投机乃至投资的存在基础，最终结果就是否定市场，故将排除商业风险作为情事变更适用的必要条件。

不可抗力与显失公平

不可抗力在我国《民法通则》上是指不能预见、不能避免和不能克服的客观情况。合同法上的不可抗力是一项免责条款，是指合同签订后，发生了合同当事人无法预见、无法避免、无法控制、无法克服的意外事件或自然灾害，以致合同当事人不能依约履行职责或不能如期履行职责，发生意外事件或遭受自然灾害的一方可以免除履行职责的责任或推迟履行职责。不可抗力造成的合同履行障碍属于一种绝对的障碍，此处障碍不限于合同不能履行也应当包括合同不能准确的按照约定履行，常见的状况就是履行不能与迟延履行。由于不可抗力并非动摇合同基础，而是造成履行过程绝对障碍，如果继续严守合同或者要求受到不可抗力影响一方承担违约责任，也将使得合同陷入显失公平的境地。单纯的理解不可抗力是免责条款是不全面的，设立不可抗力制度不限于违约的免责，也包括变更促使合同存续，而当履行不能时进行风险分配，合理的安排履行不能时双方基于公平原则应当承担的风险损失。据此，不可抗力的适用上非常相似于情事变更。通说中情事泛指作为合同成立基础或者环境的客观情况，包括不可抗力，所以学者对于注释[2009]5号第26条区分不可抗力于情事变更普遍存在意见，认为最高人民法院“尚未真正而恰当地界分二者反倒弄巧成拙，不适当地缩小了情事变更原则地适用范围。”我国合同法以不可抗力的免责与严格责任的违约责任构成了一个完整框架，据此，已经排除了情事变更的适用可能，为了不让情事变更的制度落空，有必要就情事变更与不可抗力的边界以及适用作出明确的规定，正当的理解为：不可抗力的发生未影响到合同履行时，不适用情事变更原则；不可抗力致使合同不能履行时，在德国法上由风险负担规则解决，在我国合同法上发生合同解除，也不排斥风险负担，亦不适用情事变更原则；不可抗力导致合同履行十分困难，但尚未达到履行不能的程度，继续履行显失公平的，适用情事变更原则。这样区分二者的一个明确的标准是合同是否还存在履行可能，套用上一节的函数分析模型的话，可以认为不可抗力是函数定义域中的异变F（x+n），使得函数出现整体平移造成值域推迟n，当平移未超出预计值域范围，则合同继续履行，值域损失部分可以免责。当函数平移完全超出或者不及值域范围，合同丧失履行可能，完全免责，根据公平原则应当就双方当事人间进行风险负担分配。当函数平移后，值域大部分超出了原值域，按上节情事变更原则进行细化分析。

显失公平

本节讨论的显失公平专指合同法第54条第二款所设立的显失公平，其发生在合同的订立阶段。根据法释，最高人民法院《关于贯彻执行﹤民法通则﹥若干问题的意见》第72条规定“一方当事人利用优势或者对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反等价有偿原则的，可以认定为显示公平。”根据该条规定，显失公平是指当事人由于非出于自己的真实意愿签约而导致的利益失衡，具体包括客观和主观两方面要件。客观方面，应有当事人之间权利义务严重失衡或造成利益严重不平衡的事实。主观方面，存在一方在订立合同时利用其优势或另一方的轻率、无经验等牟利的故意。笔者认为，该条解释实为不妥，第一所谓的权利义务严重失衡利益严重不平衡的认定异常困难，根据意思自治的原则，应当采取主观对价原则，当事人基于真实的意思表示所确定的对价，难于适用等价有偿原则；第二，如果确有必要对对价作出实质性的判断，无疑是要求裁判者具备相关专业的超出其知识背景范围的技能。第三，对于利用优势地位，非交易行为一般可以归入胁迫，而交易上的优势地位可以将其类似于英美契约法的“经济胁迫”，这种经济上的优势地位一般被认为是合理现象，在竞争自由与垄断的理想与违法之间漫长的过渡带中，非常难以找到一个确切的分水岭作为合理与不合理的界限了；第四，利用另一方的轻率与无经验并不要求主观上的恶意，难以说认定为违法，继而难以认定责任基础，况且相对人也当就其轻率与无经验而造成的不利结果负有责任。其中前二者尚且具备一个勉强的认定操作标准，而后两者不仅难以操作，甚至有违公平。另外，就我国立法规定历史来看，对于显失公平的法律认定只要求了客观方面要件，无外乎学者认为民通意见采取二重要件限制显失公平适用范围，使得立法规范目的几乎落空。如果采用函数模型来解释显失公平的话，应当认为显失公平属于定义域或者函数本身就没有界定明确，对于这种函数的映射本就违背理性预期，与其说是合同真意，不如说是合同成立本身有瑕疵。

在广义的显失公平下，最主要的问题是对于合同严守原则的挑战。以往在解释对于合同非因协议变更时所采用的进路是强调责任上的公平分配与合同基础变化，造成了合同的严守原则的让步。笔者认为，合同履行的变更并不是严守原则的让步，通过上文对变更的函数（合同）定性分析，可以看出变更实为对真实理性的合同的严守，在合同因定义域或者合同的理性基础发生了改变的情况下，对于合同的严守自然会要求合同映射（合同履行）的值域发生变化，所以合同的严守不应当局限理解为合同目的的严守，应当理解为合同理性的严守，这样对于合同严守的挑战就自然化解了。

现在，基于主观对价下对显失公平作出划分：

笔者据上述分析，根据主观对价的进路，通过按照以订立（主观意思）与履行（客观变化）来对显失公平的五种可能原因作出细化区别。通过订立过程的恶意与非恶意区分欺诈胁迫趁人之危与重大误解，通过绝对的履行不能与相对的履行不能，区分情事变更与不可抗力。最后在主观对价上的模糊区域，即，确实存在难以名状的“显失公平”出了评述。立法区分标准是合同过程时间阶段为标准，这种按照现象来解释原因的逻辑不能揭示显失公平问题的本质，而以合同订立行为过程中的要素合意与客观履行基础作为参考变量，将对这一问题作出本质上的解释。