土地违法行为事前制止措施研究

杭州市国土资源局江干分局 艾 茹 郑国祥 陈益涛

土地违法行为事前制止措施研究

杭州市国土资源局江干分局 艾 茹 郑国祥 陈益涛

土地违法行为事前制止，简而言之，能在事前制止阶段及时有效地阻止违法行为，将是代价最小、损失最少、效率最高和最能让人接受的方式。因此，本文旨在探讨当前法律规范中对土地违法行为事前制止措施的相关规定，以期在依法依规的基础上，于实践中填补现行强行制止制度的空白，形成土地违法行为事前制止行之有效的办法。

一、问题的提出

《中国国土资源报》曾有一案例：2001年4月9日，李某未取得任何审批手续即动工建房，某市土地执法人员接到群众举报后赶至现场，向李某宣传审批建房的相关程序规定，但李某并未停止施工。2001年4月10日，土地执法人员赶至现场向李某送达了《责令停止土地违法行为通知书》，并反复做李某的思想工作，劝其停工，李某不听劝告也不停工，执法人员当即推倒了李某正在砌建中的砖墙。李某认为执法人员的行为违法，于2001年11月向法院提起行政诉讼。

本案的焦点在于土地执法人员是否有权作出这样的制止行为，有人认为这是国土部门实现制止权的一种行政强制措施，也有人认为根据《行政强制法》的规定，国土部门并未被赋予如此行政强制权力。法院最终如何判决我们无从知晓，但如果连这样基本的现场制止动作都不能自证其法，国土部门法定的制止权该如何保障？其在土地违法行为的事前制止中可以有何作为？又应该从哪里去寻求国土部门执法的“最终的依靠”？

二、土地违法行为事前制止的现行规定

土地违法行为事前制止措施，从现行法律规范来看，最明显和直接的体现就是在行政强制制度中。

（一）《行政强制法》的相关规定

2012年1月1日，《中华人民共和国行政强制法》开始施行，对行政强制制度作出了最为权威的规定和诠释。

《行政强制法》第十条和第十三条，体现了法律保留原则。赋予了地方性法规设定行政强制措施的权力，但也作了严格的限制。不仅要求以“尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务”为前提，而且从设定种类上来说，地方性法规也只能享有设定查封场所、设施或者财物以及扣押财物两类限制财产的行政强制措施的权力。明确了行政强制执行只能由法律设定，法律没有规定行政机关强制执行的，做出行政决定的行政机关应当申请法院强制执行。

《行政强制法》第十一条，则体现了法制统一的原则。要求对行政强制措施的规定要符合法律和行政法规的规定，即在上位法已经对行政强制措施的对象、条件、种类等具体内容予以规定的情况下，地方性法规作为下位法只能在这些具体内容范围内，就实施该行政强制措施作出具体细化规定，不得与法律相抵触。

（二）土地管理法律规范的相关规定

本文涉及现行土地管理法律法规主要包括：《中华人民共和国土地管理法》《中华人民土地管理法实施条例》《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》和《浙江省土地监察条例》等等。

1.对现有行政强制措施规定的理解分析

在《土地管理法》及其实施条例中相关规定。基于加强土地执法监督检查的目的，《土地管理法》专门设置了监督检查一章。其中第六十七条规定了土地行政主管部门履行监督检查职责时有权采取的四项措施，《土地管理法实施条例》第三十二条又补充规定了五项措施，但均不属于行政强制措施。第八十三条虽然规定了对受到责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的建设单位和个人继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。但是，对于如何实施制止，《土地管理法》和《土地管理法实施条例》均没有作出规定。况且，这项规定并不是完全意义上的事前制止。

对于其中“责令非法占用土地的单位或者个人停止违反土地管理法律、法规的行为”，笔者认为，属于我国行政法律规范五类责令行为中的行政命令型责令行为。行政命令是指行政机关要求行政相对人为或不为一定行为的意思表示。“责令改正”符合行政命令的内涵，是典型的要求作为的行政行为。不同于其他的行政命令，责令改正以行政相对人违法行政法律规范的规定或不依法履行行政义务为前提，具有独立的法律意义，可以单独适用，并不属于行政强制规定。

在《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》和《浙江省土地监察条例》中的相关规定。两部法规都规定，土地行政主管部门履行监督检查职责时，对拒不停止、继续施工的，可以采取的有关措施包括查封、暂扣用于施工的工具、设备、建筑材料。《浙江省土地监察条例》第二十四条第二款还规定了，当事人拒不停止违法行为的，对继续违法抢建部分的建筑物和其他设施有权予以拆除，拆除费用由违法行为人承担。

通过分析发现，两法规均对查封、扣押措施作了规定，虽然《土地管理法》等上位法并未作出如此规定，但是如何理解“尚未制定法律、行政法规”和“地方性事务”的外延和内涵尚存争议，在目前并无专门统一的立法解释下，笔者以为，一方面，法律明确赋予国土部门对土地违法行为的制止权，明显不属于“立法者在制定时已经充分考虑，认为这一事项不需要设定行政强制措施”的情形。另一方面，《土地管理法》及其实施条例制定于很多年之前，在制定这些法律规范时，没有也不能预见到在若干年之后出现的新变化、新问题。当前土地执法偏“软”和偏“弱”，土地管理部门要求在制止阶段设定强有力的行政强制措施的呼声越来越高。基于上述考虑，不但应清理“查封、扣押”等行政强制措施的规定，反而应该尽力强化、丰富和完善土地执法的行政强制措施，甚至借助《土地管理法》的修订，从立法层面予以保障。

再看对于拆除措施的规定，根据《行政强制法》要求，设定行政强制措施合法，必须同时符合三个条件：“尚未制定法律、行政法规”“属于地方性事务”“设定种类仅限于查封场所、设施或者财物以及扣押财物两类”。那么，《浙江省土地监察条例》规定对抢建部分的拆除权力已超出了《行政强制法》赋予地方性法规的设定种类，违反了法律保留原则，属于超出上位法自行设定的行为，应予清理废止。

2.对行政强制执行中强制拆除权的理解分析

《土地管理法》及其实施条例没有赋予国土部门强制执行权，国土部门做出行政处罚决定后，申请法院强制执行。《行政强制法》出台后，有人认为，根据该法第四十四条，国土部门被赋予强制拆除权，有权拆除非法占用土地上的建筑物、构筑物和其他设施，不需要申请人民法院强制执行。

笔者认为，强制拆除权属于典型的行政强制执行权，应当遵循《行政强制法》法律保留的原则，《土地管理法》没有明确规定由国土部门强制拆除的，应当申请法院强制执行。

（三）其他法律规范的相关规定

根据《行政处罚法》第三十七条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在7日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。《行政处罚法》是法律，证据先行登记保存可以视为《行政强制法》第九条规定的“其他行政强制措施”。《行政强制法》第二条也有类似的规定，为防止证据毁损，对公民、法人或其他组织的财物实施暂时性控制是一种行政强制措施。我们可以充分利用这些规定，通过“证据先行登记保存”的措施，来达到制止、查处违法行为的目的。

三、完善事前制止措施立法外设想

九堡国土所会同九堡街道加强违建即查即拆

完善土地违法行为事前制止措施，最好的方式当然是抓住《土地管理法》修改的契机，在制止阶段以法律的形式明确国土部门可以实施的行政强制措施，填补现行行政强制制度的空白。但是在目前立法层面的修改尚未正式启动的情况下，我们在违法用地现场进行制止仍然存在一些具有实际制止效力的办法。去年8月以来，杭州市国土资源局江干分局实施“一街一所”制度改革，在与街道的互动中发现，对违法用地有效制止最好的思路就是：“联合执法、借法执法”。充分借助街道等其他部门的力量，借助其他法律规范的规定，创新制度，实现有效制止的目的。

（一）共同到场和共同制止

发现违法行为后，国土部门巡查人员与街道协查队员第一时间相互通知，共同到达现场，共同进行制止。国土部门作为土地管理的权威部门，执法专业性较强但人员相对紧张，而街道作为属地管理机构，力量配备充足，管理威信大，通过两者力量上的整合，相互借力，达到最及时的制止效果。

具体操作程序可以设定如下：双方到场后，首先口头制止要求立即停工，如果不予理会的，发出书面责停通知书，并要求提供相关规划、用地审批手续；发现不停工的，参照《城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施，由街道会同国土部门联合实施“即查即拆”程序；最后，如果当事人虽然停工了，但提供不了相关规划、用地审批手续的，发出限期改正通知书，要求当事人限期整改，期满仍不改正的，将实施强制拆除程序。

（二）参与街道强制拆除

根据《行政强制法》第十三条，法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。可以理解为，行政强制执行一般以行政机关申请人民法院强制执行为原则，以行政机关自行强制执行为例外。由于违法建设活动，特别是违法建筑的强制拆除，一直是城乡管理中的棘手问题，《城乡规划法》在制定之初，充分考虑到现实困境，其第六十八条将强制拆除权赋予建设工程所在地县级以上地方人民政府，就属于行政机关自行强制执行的例外规定，目的就是为了加大对违法建筑的制止、拆除力度，提高执法的效率，维护城乡规划管理的严肃性。

现行《土地管理法》并没有赋予国土部门行政强制拆除权，但能在事前制止阶段就对违法建筑进行及时拆除可谓是最有效的管理手段。此时，借助《城乡规划法》，在属地街道的组织下，国土部门配合参与实施违法建筑的强制拆除不失为事前制止的强有力的措施。而在实践中，拆违活动的复杂性导致仅靠属地政府一家也难以为继，必须借助公安、工商、国土、城管等多部门的力量，共同实施强制拆除。因此，我们对国土部门配合参与强制拆除程序可以做如下设定：强制拆除的实施主体仍为街道，国土部门必须全程参与、配合。除此之外，在制止阶段甚至有权建议街道启动对违法建筑的拆除程序，街道如最终未启动拆除程序，应该给出适当的说明。

（三）探索在制止阶段申请法院强行制止

《行政强制法》第二条规定，对于不履行“行政决定”的，行政机关或行政机关申请人民法院，可以依法强制其履行义务，这里的“行政决定”并不仅限于行政处罚决定，当然包括责令停止违法行为、责令履行法定义务、责令改正违法行为等。因此，对于国土部门的责令停止行为，如果当事人拒不履行，可以申请法院强制执行。在事前制止阶段，申请法院强行制止，能够有效地打击土地违法行为蔓延的气势，把土地违法行为遏制在萌芽状态，避免和降低拆除违法建筑造成的损失，降低执法成本，化解干群矛盾激化。而且在土地违法行为初期，及时申请法院强制执行，由于难度小，国土部门申请法院强制执行就比较顺利。有先例可循，如《山西省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第四十四条明确规定：“土地行政主管部门对拒不停止正在进行的土地违法行为的，可以申请人民法院强行制止”，这在全国各省、市、自治区地方性法规中为首创。

申请法院强制执行程序可设定如下：违法用地一经发现，国土部门立即责令违法行为人停止、改正违法行为；经国土部门依法制止无效，拒不停止土地违法行为的，立即申请人民法院进行强行制止；法院依法审查后，认为符合强行制止条件的，会同国土部门人员共同到达违法现场进行说服教育，若当事人仍置之不理，人民法院下达强行制止《行政裁决书》；对继续强行施工的，争取公安、检察部门配合，实施行政拘留，以行政强制手段迫使违法行为终止。

（四）加强对违法行为当事人的信用惩戒

根据《国务院关于印发社会信用体系建设规划纲要（2014-2020年）的通知》（国发〔2014〕21号）、《杭州市人民政府办公厅关于印发杭州市社会法人守信激励和失信惩戒管理办法的通知》（杭政办函〔2015〕69号）等文件精神，违法用地行为被省、市明确列入失信信息范围。探索对土地违法当事人实施信用惩戒措施，可以丰富执法手段，发挥警示作用，有效减少违法用地行为。如果违法当事人对国土部门的责令停止违法行为置之不理，或对依法作出的行政处罚决定内容拒不履行，可以对土地违法当事人实施惩戒性措施。通过建立土地违法当事人名单库，停止办理违法项目相关的土地转让、不动产登记、抵押登记等相关用地审批手续，将其土地违法信息纳入人民银行征信系统等等措施，强化违法行为当事人对违法不利后果的承担，增加国土部门责令停止等行政决定的权威性和严肃性，达到及时制止违法用地行为的目的。