建立中国环境公益诉讼制度的理论准备

徐祥民+宋福敏

摘要环境公益诉讼是经1981年马骧聪先生从美国等西方国家介绍引入中国，到2005年对该制度的介绍评价仍在继续。很多学者赞同我国引鉴美国公民诉讼制度用于环境公益诉讼。自1981至2005年，以环境公益诉讼为主题的研究共有期刊论文80篇、博士硕士学位论文40篇、会议交流论文12篇。在这些相关文作中，未见系统研究或专门研究环境公益诉讼的论文在法学权威刊物发表，也未见系统阐述环境公益诉讼制度或环境公益诉讼的专门著作，与环境公益诉讼制度建设相关或有内容涉及的著作仅3部。这些作品讨论了环境公益诉讼的概念，建立我国环境公益诉讼制度的必要性，环境公益诉讼制度的理论基础、原告资格、受案范围等重大问题和举证责任分配、诉讼费用负担、受诉法院、原告培养和原告激励、环境鉴定等细节问题。不可否认，我国学界、政界以及其他关心环境保护事业的人们为建立我国的环境公益诉讼制度做了有益的理论准备工作，但所做的理论准备却并不充分，表现为没有真正解决何谓环境公益这个基本认识问题，也即对何谓环境公益这个问题的回答模棱两可。正是因为建立我国环境公益诉讼制度的理论准备不充分，才有后来的制度建设实践中的一波三折。虽然人们对新《环境保护法》第五十八条倾注了无限的希望，但其中的“社会公共利益”与《民事诉讼法》第五十五条中的“众多消费者合法权益”实则同类。建立我国环境公益诉讼制度的最近路线是仿照美国《清洁水法》等法律设置公民诉讼条款的方式，在修改《水污染防治法》等单行环境法时添加支持环境公益诉讼的内容。

关键词环境公益诉讼；环境法；公益诉讼

中图分类号D922.68文献标识码A文章编号1002-2104（2016）07-0110-09doi：10.3969/j.issn.1002-2104.2016.07.014

2005年12月3日，国务院发布《关于落实科学发展观加强环境保护的决定》，宣布“推动环境公益诉讼”。这标志着我国环境公益诉讼制度建设工程正式启动。从那时开始到现在，已经过去十几年了，可我国的环境公益诉讼制度却还没有建立起来[1]。这是为什么？回顾一下学界、实务界为建立我国环境公益诉讼制度所做的理论准备，或许可以找到答案。

1“舶来”的环境公益诉讼

毫无疑问，我国历史上并不存在一种叫做环境公益诉讼的诉讼制度。一方面，在古代历史上不可能发生这种制度，因为古代中国不存在当代意义上的环境问题，从而也就不可能有服务于解决环境问题的环境公益诉讼；另一方面，在中国法律近代化过程中，我国虽然从日本、美国等西方国家引进了独立于诸如《大清律例》等法典之外的诉讼法，新中国成立后还向苏联学来了社会主义类型的诉讼法及其所包含的诉讼制度，但这些引进和学习并未给我国的诉讼制度增加环境公益诉讼这一更加现代的成分。

环境公益诉讼制度对于我国来说，是在人类遭遇了环境危机，先是感受到工业污染对生产、生活环境带来的不利影响，后是最近三十多年环境问题呈越来越严重之势的背景下，从国外引进的，是新上岸的舶来品。

1981年，马骧聪先生等发表了《违反环境保护法规的法律责任》[2]一文。文章在第二部分“违反环境保护法规的法律责任制度的发展趋势”总结出包括“民事责任”、“行政责任”、“刑事责任”等五个方面的“趋势”。在对第四个“趋势”（“在追究责任的程序方面”的“对危害环境的行为加紧追究责任”的“趋势”）的介绍中，作为说明“法律赋予公民在环境保护方面享有相当广泛的起诉权”这个趋势的例证，论文提到“美国《联邦水污染控制法》和《联邦大气净化法》等法律都规定，除个别例外情况外，任何公民都可以就违反环境保护法规的问题，对任何人、企业、美国政府及其机构，向法院提起民事诉讼”[2]。虽然这个表述并不精准（不管是马先生等提到的美国《联邦水污染控制法》、《联邦大气净化法》，还是他们没有提到的其他规定了环境公民诉讼制度的美国法，都没有把这种诉讼定性为民事诉讼），但这是美国环境公民诉讼（citizen suits）第一次出现在由我国大陆学者自己创作，且在大陆发行的正式期刊上发表的著作中。从内容上来看，这篇论文总体上是一篇执行“洋为中用”政策的作品，开创性地向中国读者介绍美国环境公民诉讼制度不过是其“输入”的我国学界、政界不太了解，甚至完全不了解的外国制度（“洋”）中的一个很小的部分。

马先生等的开创性介绍可能并没有引起我国普通民众的太多注意，对学界的影响也不是很大。也就是说，马先生的论文对美国环境公民诉讼制度的介绍并没有成为一次成功的引进。于是，若干年后，陶红英先生、王曦先生又对这项制度做了更为全面的介绍。陶先生于1990年发表题名为《美国环境法中的公民诉讼制度》的文章，全面介绍了“美国环境法中的公民诉讼”的概念、功能、在相关法律中的表现形式、形成和发展的过程、相关制度，等等[3]。王曦先生于1991年专门介绍了美国《清洁空气法》中的公民诉讼制度。王先生告诉中国读者，公民诉讼，王先生也称之为“公民执行”，“是美国环境法的一项创造”，发明创造意义上的创造，而这项创造是由《清洁空气法》第一个完成的[4]。

徐祥民等：建立中国环境公益诉讼制度的理论准备中国人口·资源与环境2016年第7期在陶红英、王曦先生发表介绍文章之后，在世纪之交，李艳芳等[5-8]学者也先后发表评介美国环境公民诉讼制度或以美国环境公民诉讼制度为重要讨论对象的文章。这些文章和此前讨论美国公民诉讼制度的文章，向我国输入美国制度的态度是明确的。这些论文的大致阐述逻辑为：介绍或评述美国制度——建议我国引进这项制度。例如，陶红英先生的一篇论文由五个部分组成，其中前四个部分都是在介绍美国制度，而第五部分则主要表达了以下三个观点。第一个观点，“在美国已经实践二十多年”的环境公民诉讼制度“确实有助于阻止将污染物非法排入环境”，有助于“推动环境管理”。第二个观点，“美国环境法中的公民诉讼制度，为完善我国的环境法制提供了有益的借鉴”。第三个观点，分析在我国建立环境公益诉讼制度，也就是引进美国环境公民诉讼制度的可能性。陶先生认为，“随着公民环境意识、法律意识的提高以及环境保护事业的发展，公民会要求更多的诉权，主动参与环境法的执行”。在我国实行“公民诉讼不仅有必要，而且完全可能成为一种特殊的诉讼形式”[3]。这三个观点可以说是对引进美国制度所实施的三项必要论证。第一项，相关美国制度先进、有用；第二项，这项美国制度对我国有用，至少是有借鉴价值；第三项，我国需要也有可能建立这种制度。既然美国环境公民诉讼制度在美国是有效的，对我国是有用，我国又需要和可能建立这项制度，那就引进吧！这是一个完整的论证过程。再如，巫玉芳先生发表在《现代法学》上的那篇论文[7]由四部分构成。和陶红英先生的思路一样，前三部分介绍、评价美国制度，后一部分讨论引进或者借鉴问题。其论文的前三部分先后是“美国环境法上的公民诉讼制度的特点”、“公民诉讼制度的理论依据”、“美国环境法上公民诉讼制度的主要内容”。它们是对美国制度的描述或总结、评价。论文的第四部分转向我国，讨论“公民诉讼制度对我国环境保护的启示”。巫先生得到的启示之一是“修改我国相应诉讼制度以适应公民诉讼的要求”。按照她所说的启示，“适应”“公民诉讼的要求”实际上就是按照美国制度的“要求”改造我国原有的诉讼制度。一句话“移植”美国制度。

当然，谋求“洋为中用”的努力也并非只投向美国，只关注美国的环境公民诉讼制度。我们学者就环境公益诉讼制度向西方学习的大致过程是，从1981年至2002年这20年，主要学习美国；2003年以后，既关注美国，又研究日本、印度、欧洲国家。根据从知网、万方等数据库收集到的信息，在1981年至2002年的20余年中发表的讨论环境公益诉讼的论文共15篇，其中10篇都是专门论述美国制度的。在2003年之后发表的作品中，张建伟先生等的《环境公益诉讼法律制度研究》[9]介绍了日本的环境公益诉讼，介绍了法国、意大利、德国等欧洲国家的环境公益诉讼。张式军先生在其博士学位论文《环境公益诉讼原告资格研究》[10]论述了日本环境行政（公益）诉讼的原告资格问题，印度环境权的宪法诉讼和“公民诉讼”，还有欧盟国家环境公益诉讼的原告资格等。

这些学者是为我国引进美国诉讼制度的行动者，同时也是这项制度的品鉴者和欣赏者。巫玉芳先生把“公民诉讼制度”看作是应对环境问题的一项“自力救济措施”，而这项措施是“美国环境保护法律制度中的特色之一”[7]。张明华先生对这项制度的评价是“理想”，即“理想的制度设计”[8]。秦天宝先生对它的评价则是“先进”，即“先进”的“制度”[11]。汪劲先生则把美国称为“公民诉讼的先驱”[12]。

大概正因为学者们是一边欣赏、品鉴，一边向国人介绍，所以，我们的舶来环境公益诉讼制度之旅持续了足够长的时间。长到何时？到2005年国务院作出“推动环境公益诉讼”宣告时依然没有结束。在李艳芳先生2003年发表的论文[5]之后，不仅有陈冬[13]、牛犁耘[14]等继续就美国的环境公民诉讼制度展开讨论，而且其他许多似乎更加关注我国相关制度建设的学者也在不断从美国制度或者其他外国制度那里汲取营养。2006年之后发表的研究环境公益诉讼制度的学位论文对美国环境公民诉讼制度的一再挖掘或评述，更说明在有关师生的认识中，2005年尚未完成对环境公益诉讼制度的成功引进。

2对环境公益诉讼研究成果的数量分析

自1981年到2005年，环境公益诉讼制度对于我国来说还没有结束向内引进的介绍、评价阶段，还处于正式开展制度建设之前的理论准备阶段。这个阶段的介绍、评价工作开展得怎么样呢，理论准备是否充分呢？以下几组数据或许能够说明问题：

2.1期刊论文数量分析

根据从知网、万方等数据库收集到的信息，自1981年到2005年，25年之中，我国学界共发表专门讨论环境公益诉讼的论文和其主要内容与环境公益诉讼有关的论文（以下简称环境公益诉讼论文）80篇。这个数字不算大。年度发表论文数就更无法夸耀了——平均每年2.2篇。其中1982年至1989年，这8年中未见专门讨论或以环境公益诉讼为主要内容的论文。从1981年到1990年，这么长的间歇期至少说明，环境公益诉讼或环境公益诉讼制度建设尚未引起我国学界、政界的重视，更不要说高度重视了。

对刊登这80篇论文的刊物的分析可以得出以下结论：

第一，未见有论文在《中国社会科学》《哲学研究》《经济研究》《历史研究》《政治学研究》等刊物上发表。

第二，未见系统研究或专门研究环境公益诉讼的论文在《法学研究》《中国法学》等法学权威刊物发表。

第三，除专门介绍国外制度的论文之外，只有3篇论文刊发于影响较大的法学学术期刊上。

我们很难指望通过上述80篇论文能就如何建设我国的环境公益诉讼制度在学界达成一致的看法，或形成被学界广泛接受的用以支持环境公益诉讼制度的法学理论或系统的法律观点。

2.2专门著作数量分析

在自1981年到2005年这25年中，我国学界没有出版过一本系统阐述环境公益诉讼制度或环境公益诉讼的著作。在这个阶段出版的与环境公益诉讼制度建设有关或其内容涉及环境公益诉讼的著作只有3部。它们是：王曦先生1992年出版的《美国环境法概论》。该书第七章《美国环境法的执行》提及美国公民诉讼制度。汪劲先生等2000年出版的《绿色正义——环境的法律保护》。该书提及美国公民诉讼以及印度的环境公益诉讼制度。颜运秋先生2002年出版的《公益诉讼理念研究》。该书关心的主要是经济法范畴内的公益诉讼。它讨论了公益诉讼的先决问题、本质内涵、历史发展、原告资格、程序保障、典型适用、经济法与公益诉讼的契合性等。这些著作显然不是我国学界已经对环境公益诉讼制度有充分认识和全面理解的证据。

相比之下，2006年后出版的讨论环境公益诉讼或相关话题的著作却比较丰富。自2006年到2010年，5年间出版19部。从出版相关著作的数量上看，我国系统的环境公益诉讼理论建设主要是在2005年以后实施的。

2.3学位论文数量分析

学界对重大学术和制度建设问题的关心往往都表现为研究生论文选题。这大概也是“理论联系实际”的需要。根据从知网、万方等数据库收集到的信息，我国高校和研究院所各硕士博士研究生招生单位培养的硕士博士研究生，自1981年到2005年，共发表环境公益诉讼研究学位论文40篇。这25年的年均发表数为1.6篇。如果从1984年算起，21年中年均发表数为1.76篇。在这40篇论文中，博士学位论文仅2篇。它们是陈冬的论文《环境公益诉讼研究——以美国环境公民诉讼为中心》[15]、张式军的论文《环境公益诉讼原告资格研究》[10]。

从这组数据来看，不能说环境公益诉讼已经引起高校师生的高度重视。

对照一下2006年以后的情况，我们就更有理由相信这个判断的正确。2006年至2014年，共发表环境公益诉讼研究硕士博士学位论文274篇，平均每年发表30.4篇。在这9年中，2012年、2013年、2014年发表学位论文数都超过40篇，依次为45、43、53篇。也就是说，在这三年中，单一年度发表的学位论文数就超过1981年至2005年发表学位论文的总数。

2.4专业学会年会接收论文数量分析

学界对重大理论问题或制度建设问题的关注常常反映到专业研究团体的年度会议上来。环境公益诉讼从制度上看与环境法关联度最高，在学科归属上归入环境法学最恰当。那么，环境法学专业学术团体中国环境与资源保护法学研究会（原名为中国法学会环境与资源保护法学研究会）的年会对环境公益诉讼研究的态度如何？参加会议的会员或不以会员身份参加会议的专家又是如何对待环境公益诉讼这个话题的呢？

中国法学会环境与资源保护法学研究会成立于1999年11月20日。研究会在召开第一次会员代表大会的同时举行了“可持续环境资源法学研讨会”（1999年11月20日-22日在武汉举行）。自第一次研讨会之后，该研究会每年都举行学术年会，每届年会都编辑文集。学会编辑的文集动辄收录论文百余篇、200余篇，但这些文集收录的环境公益诉讼研究论文只有12篇。这个数据无法让我们相信环境公益诉讼或环境公益诉讼制度建设已经成为学界关注的焦点。

3对环境公益诉讼研究的论题分析

25年间，我国学界和其他关心环境保护、环境法制建设的专家发表环境公益诉讼论文（含正式出版的文集中的文章）80篇，学位论文40篇，向会议提交环境公益诉讼论文12篇，出版与环境公益诉讼相关著作3部。在这些著作中，专家们讨论了与环境公益诉讼相关的一系列议题。较为集中的议题有以下几个：

3.1环境公益诉讼的概念

大概与环境公益诉讼制度的原型来自海外有关，不少专家在讨论这种制度或为在我国建立这种制度设计建设方案时，都是先界定概念。陶红英先生、秦天宝先生等的论文都是开篇就告诉读者环境公益诉讼或环境公民诉讼是什么。陶先生的论文说：“美国环境法中的公民诉讼（……）是指公民可以依法对违法排放污染者或未履行法定义务的联邦环保局提起诉讼。”论文还告诉读者，美国制度中“作为原告方的公民”可以是“公民”，也可以是“公民团体”[3]。秦先生的论文说：“公民环境诉讼是指法律赋予公民向法院起诉的权利，以揭发企业违反法定环保义务或督促行政机关积极进行环境执法的一种诉讼制度”[11]。尽管秦先生的定义与陶先生的并不相同，但秦先生和陶先生的写作意图却是相同的，那就是告诉人们“公民诉讼”或“公民环境诉讼”、“环境公民诉讼”是什么。在陶先生、秦先生之后，虽然环境公益诉讼这个概念或语汇已经一再出现在我国学术期刊中，但不少学者仍然不厌其烦地做下定义的工作。张明华先生、周天枢先生的论文都在第一章专门讨论环境公益诉讼的概念。张先生论文第一章的标题是“何谓环境公益诉讼”[8]，周先生的标题是“环境公益诉讼概念”[16]。其他一些专家也念念不忘解释何谓环境公益诉讼。

3.2建立我国的环境公益诉讼制度的必要性

起初评价美国环境公民诉讼制度和与环境公益诉讼相关的其他外国制度的学者，无疑都是把那些制度当成学习对象的。这些研究者无例外地希望把他们评价的制度引进中国。不管是这些最早的评价者，还是后来希望我国建立环境公益诉讼制度的专家，都需要回答一个问题，即建立这项制度有必要吗，或者更准确些说，我国建立这项制度有必要吗？

学者们没有忘记回答这个问题。前述“介绍或评述美国制度——建议我国引进这项制度”的阐述逻辑以确认我国有必要建立或引进相关制度为逻辑要素之一。这个要素在陶红英先生的作品中表达为必要且可能，即在我国实行“公民诉讼不仅有必要，而且完全可能”。巫玉芳先生主张“移植”美国制度。她认为这项“自力救济”制度的运用对防治“具有公害性和不可恢复性”的“环境破坏”，对“环境保护法的贯彻与执行”都“具有重要的作用”[7]。冯敬尧先生的论文设独立标题讨论环境公益诉讼制度建设问题。他以论证“赋予”公民“诉权”的“必要”[17]性的方式实现了自己的论证目标。

从一些专家的著作中我们还可以读出来这样一个道理，即对在我国建立环境公益诉讼制度的必要性问题没有当成一个问题来讨论的必要。道理很简单——我国法律中存在支持这种制度的精神甚至存在这种制度的雏形。巫玉芳先生在其论文中明确指出：“我国有关环境保护的基本法律中已经隐含了公民诉讼制度的规定”[7]。既然已经“隐含”，在我国建立环境公益诉讼制度就不再是严格意义上的“移植”或者引进了。既然已经“隐含”，就不需要讨论建立相关制度是否必要的问题了。如果一定要讨论的话，那么，议题应该是：将隐含的制度变成明确的制度是否必要。李艳芳先生也持类似的看法。在谈到美国《清洁水法》等法律中用以构建公民诉讼制度的规定时，李先生指出：“我国现行的一些立法也有类似规定”。她相信我国法律“隐含着与公民诉讼相同的内容”，美中不足在于，相关规定“所指向的具体含义不是十分明确”，因而“其作用”被“大大限制”了。既然缺陷在“不明确”，我国需要做的就只是“借鉴美国的做法”，在相关立法中“对公益诉讼加以明确规定”[5]。这样说来，环境公益诉讼制度对于我国来说只有从“不明确”走到“明确”这么半步之遥，当然不需要再讨论什么必要性问题。

3.3环境公益诉讼制度的理论基础

我国学者在评价外国的环境公益诉讼制度和帮助我国设计环境公益诉讼制度的过程中都没有忽略该制度的理论基础。巫玉芳先生的论文对“美国联邦环境法的公民诉讼制度”做了系统的介绍，理论基础排在她所做的系统介绍的第二位。排在第一位的是“美国环境法上的公民诉讼制度的特点”。她所说的“特点”是指区别于“团体诉讼”的特点[7]。这第一项介绍实际是要告诉读者公民诉讼是什么。巫先生的表述顺序实际上是：第一，公民诉讼是什么；第二，公民诉讼的理论依据是什么。冯敬尧先生对论文前两章的安排与巫先生的论文几乎一模一样。第一章“环境公益诉讼的源起”。名曰“源起”，实际上是讨论这种诉讼的概念以及这项制度中的当事人、诉由和诉讼请求。第二章“环境公益诉讼的理论依据”[17]。张明华先生对论文的章节也做了与巫先生、冯先生类似的安排[8]。其他一些学者也都在其著作中以大小不等的篇幅论及环境公益诉讼的理论基础问题，其中陈冬的论文所做的论述更为系统。她认为“美国环境公民诉讼的理论基础包括私人检察总长理论、公众参与理论、公共信托理论、环境权理论和妨害公众理论。”[18]

3.4环境公益诉讼的原告资格

如前所述，不少学者在评介美国的公民诉讼制度时都注意到这些制度的特征或者说这项制度的一个要素，那就是资格宽泛的原告。马骧聪先生说的是“除个别例外情况外”的“任何公民”[2]，朱谦先生认为其中的“公民”除了“自然人”之外“还包括企业、州政府乃至美国政府”[6]。秦天宝先生专门做了中美之间的“原告资格之比较”。两国制度相比，反差较大。美国，“任何公民或公民团体都可以自己的名义”提起诉讼；我国，只有“与本案有直接利害关系的”人才有原告资格[11]。

既然中美之间差距在原告资格之宽严，对美国制度的学习就变得再简单不过——放宽原告资格。幸红先生就给出了这样一个简洁的答案——“取消对原告主体资格不适当的限制”[19]。罗飞云先生也主张“拓宽起诉资格”。他谈到，为了使“环境权益获得可诉性，不应苛求申诉人必须与本案有直接利害关系，而应将原告范围扩及任何组织和个人”[20]。

3.5环境公益诉讼的受案范围

秦天宝先生所做的中美比较之一是“受案范围之比较”。仅就两国行政诉讼法规定的受案范围来看，我国的法定受案范围明显比美国窄。秦先生认为我国法律对“受案范围”的严格限定“不利于从宏观上加强对影响环境的行政行为进行司法干预”。所以，他认为，“我国应当扩大环境行政诉讼的受案范围”[11]。其他许多专家都主张放宽或“拓宽环境公益诉讼的受案范围”[21]。至于可拓展的空间，学者们多关注行政机关的抽象行政行为。计红先生在讨论“环境行政公益诉讼的具体构建”时就提出将“受案范围扩及……危害环境公益的抽象行政行为”[22]的主张。

3.6关于环境公益诉讼的若干细节

关心我国环境公益诉讼制度建设的专家不仅讨论了推动这项制度建设的若干重大问题，而且也就与环境公益诉讼制度建设有关的，或环境公益诉讼制度运行过程中可能发生的一些细节问题，做了未雨绸缪的设计。专家们的设计主要包括以下几个方面：

3.6.1举证责任分配

吕忠梅等都曾讨论过环境公益诉讼的举证责任分配问题，或者叫“举证责任的合理配置”问题。专家们比较一致的看法是在传统民事诉讼“谁主张，谁举证”原则的基础上，“适当弱化原告的举证责任”[23]，把更多的举证责任或可称“大部分责任”[24]加给被告。对分配的原则，一般看法是实行“举证责任倒置”[25]原则、“举证责任转移原则”[26]，也有的专家主张实行“无过错责任和举证责任倒置的原则”[27]，或“举证责任倒置或严格责任”[24]原则。

3.6.2诉讼费用负担

李艳芳等都曾关注诉讼费用问题。专家们在一个基本认识上达成了一致，这个基本认识是减轻原告诉讼费用负担。有的专家将其观点表述为“适当减轻民众提起公益诉讼的费用，并对诉讼费用的负担做出有益于原告的规定”[23]，有的专家表述为“在立法上，对诉讼费用的负担作出有利于原告的规定”[28]。至于如何减轻原告的负担，专家们各抒己见。主要观点有如下几点：第一，减免预付诉讼费。罗云飞先生提出，“对环境诉讼费用的预付进行改造，适当减免原告预付诉讼费用”[20]。有的专家还主张原告在起诉时“不缴纳诉讼费用”[26]。第二，降低诉讼费用。张建伟先生持这种主张[29]。刘睿先生所说“适当减轻民众提起公益诉讼的费用”[23]大概也包含降低诉讼费总量的意思。第三，败诉被告承担全部费用。郭霞云先生不仅主张“减轻公民提起环境公益诉讼的费用”，而且建议在原告胜诉时，“诉讼费”以及原告“为进行诉讼所支出的必要费用均由败诉方承担”[30]。第四，原告败诉后的费用负担。陈广华先生考虑到相关诉讼“历时长，牵涉面广且涉及许多复杂专业知识与技能”，“昂贵的诉讼费用”为“一般公民或社会组织难以承受”，除了主张不要求原告先行缴纳诉讼费外，还主张，即使原告“败诉”，“诉讼费用”也可通过“诉讼费用保险”或“环境公益诉讼基金会”“转嫁”[26]。

除上述看法外，也有专家认为，环境公益诉讼，甚至环境侵权诉讼，其诉讼费“由国库来出”也是“合理”的[31]。

3.6.3受诉法院

黄锡生等对环境公益诉讼的受诉法院也做了认真的思考。主要看法有以下几点：第一，由更高级别的法院作受诉法院。包万平先生建议“由与被告同级的法院的上级法院”为初审法院[32]。第二，设立专门法庭。吕忠梅先生主张“建立专门法庭”[33]。第三，设置巡回法院。张建伟先生主张在“设置公益诉讼法庭”以“实现诉讼效率”的同时，“设置巡回法院”，以“实现诉讼便利”[29]。第四，第三地法院管辖。黄锡生先生认为，“在地域管辖方面，一般由环境侵权行为发生地人民法院或被告所在地人民法院受理，但对于损害或可能损害一些流域性、跨区域性的行政行为提起的诉讼，可由原告选择被告所在地以外的第三地法院管辖”[34]。

3.6.4培育原告和原告激励

专家们对环境公益诉讼都接受两个基本假定：一个假定是，潜在原告处于“弱势地位”[5]。第二个假定是，公民为公益而担当原告存在“障碍”[27]。障碍之一是为维护公益担当原告的积极性不足。为改变潜在原告的弱势地位，弥补公民提起公益诉讼积极性不足的缺陷，专家们提出培育原告和激励原告的主张。所谓培育原告就是培育环保组织，建立更多力量更强大的潜在原告。桂林先生谈到：“同污染者和执法机关相比，公民个人力量弱小”。“一旦公民结成具有一定规模的环保社团”，就“有可能同侵害方平等对话”。他希望通过建立“拥有专业人士、较强的技术基础、雄厚的资金和一定影响力的社会团体”来“矫正”原被告双方“实力失衡的状态”[35]。

所谓原告激励就是通过奖励等方式调动更多公民为环境公益而诉的积极性。罗飞云先生认为“原告胜诉后应获一定奖励。” 在他看来，“公民提起环境行政诉讼，往往不仅为了个人利益，而是为了保护环境利益”，还要“耗费其大量的时间精力和金钱”。如果“给予胜诉原告适当的奖励，有利于鼓励更多的人监督行政行为维护环境利益，从而形成对行政权力监督的‘第三种强有力的外在力量”，更好地“维护环境利益”[20]。

3.6.5环境鉴定

张建伟先生专门讨论过“环境鉴定”问题。他的主要观点是把鉴定机构建成中立性的第三方组织[29]。

3.6.6具体“诉讼规则”

郭霞云先生专门讨论过诉讼规则问题。他谈到：“鉴于环境公益案件诉的利益的公共性和扩散性，应当对环境公益诉讼设置不同于一般诉讼案件的诉讼规则。”除管辖外等上文已经述及的事项外，她提出的关于诉讼规则的建议主要有两点：第一，起诉前置程序。她提出的方案是：“公民在提起诉讼之前应先向有关的行政机关投诉，行政机关不依法处理、逾期不处理或者公民对处理结果不服的才可以向法院提起诉讼”。第二，处分权限制。她谈到，“由于环境公益诉讼涉及的是公共利益，因此当事人撤诉、和解等处分权的行使应当受到必要的法律限制，并且应当接受法院的监督”[30]。

4并不充分的理论准备

为了建立环境公益诉讼制度，为了将以美国的公民诉讼为典型的环境公益诉讼引进中国，专家们细致地咀嚼了概念，耐心地讨论了必要性，对理论基础做了既有深度也有广度的挖掘和建构，对被视为建立我国环境公益诉讼制度之关键的原告资格问题花费了足够多的笔墨[10]，对受案范围问题给予了高度的重视，还讨论了包括诉讼费用负担、原告激励、包括起诉前置程序等在内的具体诉讼规则等细节。那么，我们是否已经为建立环境公益诉讼制度做了足够充分的理论准备呢？答案是否定的。上文的“论题分析”说明，我国学界、政界以及其他关心环境保护事业的人们为建立我国的环境公益诉讼制度做了有益的理论准备工作，但没有说明专家们做的工作是否已经足够充分。

建立环境公益诉讼制度的理论准备之不足集中表现为没有真正解决何谓环境公益这个基本认识问题。言环境公益诉讼者，包括“论题分析”所涉议题的参议者，都会说环境公益是“环境公共利益”[27]，环境公益诉讼是“为维护环境公共利益而向法院提起诉讼的制度”[8]，是“对侵犯环境公益的违法行为向法院提起诉讼”[24]，但什么是“环境公益”或“环境公共利益”呢？我国环境公益诉讼制度建设的理论准备阶段没有对这个问题给出圆满的答案。

专家们对环境公益的诠释、界定或说明，大致可以归纳为以下三类情况：

第一类，在公共、公众、社会大众等概念间辗转。以张明华先生的论文《环境公益诉讼制度刍议》[8]为例。张先生的论文一开始就把“社会利益”或“社会公共利益”和“私人利益”区分为两类，并把其论文的主题限定为前者。在专门界定“环境公益诉讼”的章节，论文也特别强调环境公益诉讼不同于“传统的普通环境侵权救济诉讼”。为了阐述张先生头脑中的环境公益诉讼，文章讨论了美国法中的“公益妨害”、英国法中的“公害”等，讨论了“权利的社会化”等“法理基础”。文章把“环境法益的归属者”或“环境公益的归属主体”界定为“社会民众”或“社会大众”。为了说明起诉主体与诉讼所欲维护的利益之间的关系，文章采用了“利益归属主体”和“利益代表主体”“二分”的“新型研究框架”。文章还给公益诉讼提出了维护“公众或一部分公众的利益”[8]的任务。公共、公众、社会大众、社会民众、公共利益、社会公共利益、环境公益，等等，尽管不断重复着“公”这个词素，但却不能让读者真切地理解这“公”与私的实质性的差异是什么。更具体一点说，这些轮番重复出现的带“公”的标牌的概念没有向读者传递其与“众益”并非近亲的信息。

第二类，以多个主体的个人利益为归宿。以颜运秋先生的论文《论环境与资源诉讼中的公益理念》[36]为例。颜先生的论文意在阐述环境公益诉讼中的“公益理念”。文章到“国际环境法和各国的国内环境法”中寻找“公益理念”，从世界各国的“诉讼实践”中挖掘“公益理念”，赋予其所尊奉的环境权“公益性”，为给我国的《民事诉讼法》、《行政诉讼法》等法律灌注公益理念提出若干建议。他的公益是什么，他的公益理念又有怎样的内涵呢？颜先生引用的事例给我们提供了答案。青岛市东部兴建中的“国泰公寓”将影响“燕儿岛路的15户居民”房子的采光，构成对颜先生所支持的“采光权”的威胁，于是，该15户居民经过抗争，包括迫使工程一度停工，“分别得到2万元至14万元的‘挡光赔偿费”，共计获得“62万元人民币”赔偿费。该案无疑是私益诉讼。颜先生所说之“公”实际上就是“众”，他所说公益就是众益。颜先生注意到，环境具有“整体性”，一旦发生“环境侵害行为”往往就会造成“群体”也就是多于一个的主体的利益，他也称之为“社会利益”受侵犯，在这种情况下，公民提起的指向侵害行为的诉讼就带有“社会性”，或反“公害性”。他赋予这种诉讼的“公益理念”就是非独为自己的理念、利己也利他的理念，就是为“排污设施地点附近的居民（一般都是多个人）的权益”[36]而诉讼的理念。

第三类，在公益和众益之间左右摇摆，模棱两可。以王宗廷先生的论文《环境侵权的公益诉讼研究》[37]为例。论文对“环境侵权”的定义包含两种损害，一种是“自然环境的污染和破坏”，另一种是“他人人身权、财产权、环境权益”。这一定义为王先生笔下的“环境公益诉讼”在公益诉讼和众益诉讼之间左右顾盼埋下伏笔。文章谈到的一些损害是私益损害，比如“超标排污造成养殖的鱼类死亡”、排放污染给“正常生活带来”的“不便”或“生命财产”“损失”等。文章谈到的另外一些损害纳入公益损害更恰当，比如“破坏生态导致草原沙化而带来沙尘暴”、出于“行政行为”的“围湖造田、毁林开荒”等。在讨论我国的制度建设时，文章引述的是美国“《密执安环境保护法》”等先例，列入亟待解决之列的问题是突破《民事诉讼法》仅“有直接利害关系”的人才能当原告的限制。这些都属于环境公益诉讼论。文章加给环境侵权受害方“无抵抗和规避能力”等“弱势”特点，对环境侵权损害所具有的“潜在性、滞后性和延时性”特点的总结等说明其所论为私益损害，是以环境为媒介的有具体利益主体的损害。文章提到的允许公民为“清扫‘他人瓦上霜”而诉，这符合“众益诉讼”的形式特点。如果要问这种诉讼的精神实质，大概答语可以选择该文中的一个短语——“维护公民的合法权益”[37]。以维护公民合法权益为目标的诉讼是私益诉讼。

总之，建立我国环境公益诉讼制度的理论准备并不充分。正是因为自2005年开始的环境公益诉讼制度建设工程是在理论准备不充分的条件下开始施工的，所以才会遭遇后来的一而再、再而三的坎坷。2009年，写进《侵权责任法》的“环境污染责任”实际上只“不过是‘污染环境致人损害责任在《侵权责任法》中的‘习惯表达”[38]。2012年修改《民事诉讼法》，环境法学者“本欲借风使船”，结果却被“人多”“事重”的众多消费者权益之类的众益“刮走”了辛苦缝制的建立环境公益诉讼制度的“风帆”[39]。2014年修订《环境保护法》，虽然人们对第五十八条倾注了无限的希望，但其中的“社会公共利益”已无法逃脱与《民事诉讼法》第五十五条中的“众多消费者合法权益”称兄道弟的命运。

为今之计，建立我国环境公益诉讼制度的最近路线是仿照美国《清洁水法》等法律设置公民诉讼条款的方式，在修改《水污染防治法》、《土地管理法》、《防沙治沙法》等单行环境法时添加支持环境公益诉讼的内容。在《民事诉讼法》经过了2012年的修订之后，我们曾提出建立我国环境公益诉讼制度的“便捷路径”[1]。这条“路径”就是经过修改法律或者人民法院的司法活动，把我国许多法律法规规定的公民检举权解释为起诉权。在《环境保护法》经过了2014年的修订之后，这条路已经走不通了。修订后的《环境保护法》用第五十七条和第五十八条，把“举报”和“提起诉讼”明确地划分为两种不同的权利。在新的《环境保护法》生效之后再把检举权解释为起诉权，在司法上是不“合法”的，在立法上则需要大动干戈。

（编辑：李琪）

参考文献（References）

[1]徐祥民，张明君.建立我国环境公益诉讼制度的便捷路径[J].河北法学，2014（6）：8-17.[XU Xiangmin，ZHANG Mingjun.The convenient way to establish the environmental public interest litigation system in China[J].Hebei law science，2014（6）：8-17.]

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[3]陶红英.美国环境法中的公民诉讼制度[J].法学评论，1990（6）：60-64.[TAO Hongying.Citizen lawsuit system in USAs environmental law[J].Law review，1990（6）：60-64.]

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[6]朱谦.美国环境法上的公民诉讼制度及其启示[J].世界环境，1999（3）：17-18.[ZHU Qian.The civil litigation system in the United States environmental law and its revelation[J]. World environment，1999（3）：17-18.]

[7]巫玉芳.美国联邦环境法的公民诉讼制度[J].现代法学，2001（6）：118-120. [WU Yufang.Citizen Lawsuit system in USAs environmental law[J].Modern law science，2001（6）：118-120.]

[8]张明华.环境公益诉讼制度刍议[J].法学论坛，2002（6）：91-97.[ZHANG Minghua. Discussion on environmental public interest litigation system[J].Legal forum，2002（6）：91-97.]

[9]张建伟，董文涛，王宁.环境公益诉讼法律制度研究[C]//2003年中国环境资源法学研讨会（年会）论文集.2003：588-600.[ZHANG Jianwei，DONG Wentao，WANG Ning.The study on the legal system of environmental public interest litigation[C]//2003 environmental and natural resources law seminar （annual meeting） essays.2003：588-600.]

[10]张式军.环境公益诉讼原告资格研究[D].武汉：武汉大学，2005.[ZHANG Shijun.Research on the standing of the environmental public interest litigation[D].WuHan：Wuhan University，2005.]