供给侧改革，《劳动合同法》要不要跟进

刘继承

最近几个月，有关供给侧改革与《劳动合同法》修改成为劳动法领域争论最激烈的话题之一。各种观点也是针锋相对。供给侧改革与《劳动合同法》有什么关系？现行的《劳动合同法》存在哪些问题，该如何修改？结合这些问题，笔者从供给侧改革的视角谈一谈对《劳动合同法》修改的一些看法。

供给侧改革与《劳动合同法》的关系

目前，我国供给体系出现的问题主要有六个方面：中低端产品过剩、高端产品不足、传统产业产能过剩、结构性的有效供给不足、房地产库存严重、地方政府债务风险累积。与之相对应，供给侧结构性改革的重点任务主要有五个方面：化解产能过剩、提高全要素生产率、降低企业成本、消化地产库存、防范金融风险。

通过供给侧结构性改革的五大重点任务及其具体措施的分析可知，供给侧改革与《劳动合同法》主要在以下两个方面关系密切：一是调整产业结构、淘汰落后产能和“僵尸”企业，与劳动合同变更、解除和终止以及经济补偿支付关系密切；二是提高产品质量，鼓励生产创新，与保密及竞业限制制度关系密切。

供给侧改革与劳动合同变更、解除和终止关系密切

众所周知，产能严重过剩的重灾区是钢铁和煤炭等政府主导型和劳动密集型企业，所谓“调整产业结构”、“淘汰落后产能和‘僵尸企业”，用通俗的话说就是让那些已经不具备市场竞争力的企业或者生产经营模式彻底退出市场。那么问题来了，怎么退出市场才最平稳？

简单来说，无非两种方式：一种是企业生产经营结构调整，调整之后企业依然存续，但是必然涉及大批劳动者的岗位和薪酬的调整，反映在劳动法层面就是劳动合同的变更；另一种是进行经济性裁员，或者直接将企业关停，反映在劳动法层面就是劳动合同的解除和终止。

首先，企业经营战略调整将与劳动合同变更的刚性规定发生冲突。根据《劳动合同法》的规定，劳动合同的变更需要同时满足两个条件，一是双方协商一致，二是采用书面方式。而产能严重过剩的企业通常也是劳动密集型企业，大多数劳动者工龄偏长、专业技能不高、市场竞争力不强，很难适应新的工作环境和岗位，一般不愿意调整岗位和降低薪酬待遇。

于是，企业生产经营战略调整所需要的大批劳动者的岗位和薪酬调整，将与《劳动合同法》关于劳动合同变更的刚性规定发生正面冲突。各地关于劳动合同变更的灵活性规定也难以适用产能过剩的这类情况。

其次，企业关停的职工安置成本可能是大多数企业难以承受之重。企业经济性裁员或者关停将直接导致大量职工的劳动合同解除或终止，而产能严重过剩的企业一般也是连年亏损的企业，庞大的经济补偿金额对这些企业无疑是雪上加霜。

当然，有人可能会说，企业关停不一定要终止劳动合同，也可以考虑将这些职工分流安置到其他企业，这样就不涉及经济补偿支付的问题了。但问题在于，根据《劳动合同法》的规定，企业关停情况下要求支付经济补偿是职工的法定权利，选择权并不在企业，除非职工本人同意。然而，在可以自由选择的情况下，谁会跟钱过不去呢？

第三，现有的解雇保护制度过于严格，很难适应市场对企业的要求。瞬息万变的市场要求企业在员工管理方面能进能出，能上能下，但《劳动合同法》解雇保护的刚性要求，却使得企业很难低成本地解除员工的劳动合同，而违法解除情况下员工不仅可以得到高额的补偿款还可以要求继续履行劳动合同。人们都说劳动关系像婚姻关系，如果感情确已破裂，继续履行合同的诉求对双方都可能不是最好的选择，实践中继续履行合同的诉求大多也不过是员工继续与单位进行对抗获得更多补偿的筹码。

鼓励技术创新与保密及竞业限制制度关系密切

纵观国内外经验，在法律上对技术创新成果进行保护主要从两个方面入手，一是对技术创新成果本身出发进行保护，二是通过对掌握技术创新成果的员工保守商业秘密和限制就业的方式进行保护。

前者主要涉及知识产权立法的问题，并非本文论述主题，因此不作展开。后者是指在支付补偿费的前提下，对离职后的员工就业范围进行限制，禁止其到竞争对手工作，以达到保护技术创新成果的目的，也就是我们常说的“竞业限制”。

目前，我国一方面鼓励企业技术创新，另一方面对企业技术改造创新成果的保护力度不够，关于竞业限制的制度设计不具有威慑力，恶意挖人现象屡见不鲜，企业花费大量人力、财力、物力辛苦研发出来的技术创新成果常常轻易就被竞争对手获取，导致很多企业技术创新动力不足。

《劳动合同法》存在哪些问题

合同变更的规定过于刚性

市场信息瞬息万变，企业要在激烈的市场竞争中占有一席之地，往往需要随时应对各种突发状况，不可避免地会涉及员工工资薪酬、工作岗位和工作地点等的变更。而且，这些变更也并不必然损害劳动者的切身利益。

比如，在供给侧改革的过程中，企业为了响应国家“调整产业结构”号召进行生产经营的战略性调整，不可避免地需要调整劳动者的工作内容或者工作地点，即使没有对劳动者的工作和生活造成负面影响，在现行法律框架下，只要劳动者本人不同意，同样无法实现变更，否则将构成违法。这样规定的合理性颇值得商榷。

合法解除劳动合同的经济补偿标准过高

产能严重过剩的企业一般也是劳动力密集型企业，劳动者一般工龄偏长，一旦要进行经济补偿，必然是非常庞大的数字。产能严重过剩的企业往往也是经济效益非常不好的企业，本来已经背着沉重的包袱，如果再加上高额的经济补偿，无疑将是雪上加霜。

有人可能会说，效益不好没关系，按照破产法走破产程序即可，而且根据《破产法》的规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，应当优先清偿职工工资、补偿金等劳动债权。但实践中，企业一旦进入破产清算程序，破产财产能够完全清偿破产费用和共益债务的已经不多，留下来清偿劳动债权的更加少之又少。

尤其值得关注的是，在供给侧改革的大环境下，可能存在部分企业走破产程序后，出现大量劳动者无法在法律框架内获得法定经济补偿的个别现象。这些劳动者可能将矛头转向政府，由于人数众多，事关重大，关于经济补偿的法律问题可能演变为影响社会稳定的公共事件，如果可以适当降低特殊情况下经济补偿的支付标准，无疑有利于企业更好地开展自救和他救，企业也不一定需要走到破产清算的地步，很多问题或许就可以避免。

关于保密与竞业限制的制度设计不具有威慑力

《劳动合同法》规定了保密及竞业限制制度，其立法本意是为了保护用人单位的技术创新成果，但是由于制度设计不完善，上述规定在实践中效果极为有限，主要体现在以下几个方面。

第一，关于违反竞业限制的违约金的制度设计不完善。由于法律没有明确规定违约金的额度和比例，司法实践中裁判机关往往根据竞业限制补偿费（一般为员工在职期间的工资标准的30%-60%）来判决支付违约金的多少，一般最多支持数倍的竞业限制补偿费，也就是区区几万元，很难支持高额的违约金，而且这些违约金必然也是由挖人的公司支付而不是由员工来支付。而劳动者一旦违反竞业限制义务，给企业造成的损失却是非常巨大的，动辄以百万千万计，甚至可能直接导致企业丧失核心竞争力。因此，以工资标准的数倍作为支付违约金的标准，劳动者违法成本过低，根本起不到竞业限制的作用，非常不利于保护企业的技术创新成果。

第二，缺乏“就业禁令”等诉讼保全措施。对于劳动者已经违反竞业限制义务的，缺乏类似于“就业禁令”等的诉讼保全措施。即使劳动者明显违反竞业限制约定，也还是一边在打竞业限制诉讼，一边依然在违法为竞争对手工作，客观上根本无法保护企业的技术创新成果。等到案件经过仲裁和诉讼程序之后，竞业限制的期限也早已经过去，企业即使打赢官司也没有任何实质意义，因为企业诉讼的目的是阻止员工为竞争对手工作，而不是获得少得可怜的补偿。竞争对手通过代替跳槽员工赔偿少量的违约金就堂而皇之地获得技术创新的核心成果，实质相当于变相纵容劳动者违法。而国外大都有“就业禁令”的制度，即法院有权在作出终审判决前要求员工暂停为竞争对手工作，这样就较好地保护了被侵权企业的利益。虽然我国新修订的《民事诉讼法》规定了“行为保全”制度，但是尚未看到实践中有竞业限制案件进行适用的先例，如果没有进一步的细化规定，该制度恐怕缺乏可操作性。

第三，缺乏关于“脱密期”的制度设计。按《劳动合同法》，对负有保密义务和竞业限制义务的劳动者来说，只要提前30日通知即可轻易离职去企业的竞争对手工作，并将其接触的大量最新的技术创新成果一并带去企业的竞争对手，这非常不利于企业技术创新成果的保护。

第四，缺乏关于“禁止招揽”的制度设计。目前，很多企业不但通过“高薪挖角”等不正当手段获取其他企业的技术创新成果，而且还利用“挖来”的员工与原企业的人脉关系，反过来继续对原企业的员工进行挖角，实践中甚至出现原企业整个核心团队都被竞争对手挖角的情况，这对原企业的损害非常大，甚至是毁灭性的打击，也是对保护企业技术创新成果的有关规定的公然挑战。而目前我国对于规范企业恶意挖人方面还没有较完善的规定。

当然，除了上面提到的几类问题之外，《劳动合同法》还存在一些其他问题，比如缺乏对高管等特定人群的分层保护、签订无固定期限劳动合同的门槛过低等，由于这些问题与供给侧改革关系不大，并非本文论述的重点，此处不再展开。

从改革视角看如何修改

法学专家提出，法律要有一定的权威性和稳定性，我们不能随着经济形势的变化来判定是否修改《劳动合同法》，而应当看这部法律的制度设计本身是否符合理性、符合事物发展规律、符合法律公平正义的原则。法律不是“橡皮筋”，不能经济不好就修改，经济好了再改回来。

笔者非常认同这个观点，《劳动合同法》在立法宗旨、基本原则和总的制度设计方面基本符合我国劳动关系的特点，在保障职工合法权益、平衡各种社会矛盾、构建和谐劳动关系方面功不可没。但是，毋庸讳言，在微观方面也存在一些问题。在供给侧改革的大背景下，结合《劳动合同法》自身存在的一些问题，笔者谈谈自己的看法：

适当放宽劳动合同变更的条件

首先，在企业严重亏损的情况下，为避免企业经营进一步恶化走向破产关停，建议允许企业在一定的期限内（例如半年或一年）可以通过调薪调岗等手段变更劳动合同，减轻企业负担，共渡难关。

其次，对于确因客观情况发生重大变化导致经营调整和合同变更的，在保证薪酬基本相当的前提下，建议允许企业合理地调整员工岗位。

第三，在企业通过各种方法确保不对劳动者的工作和生活造成明显影响的前提下，建议允许企业在同一地级市行政区域内搬迁。

适当降低特殊情况下合法解除劳动合同的经济补偿标准

根据现行法律规定，经济补偿的标准一律都是按照工作年限每满一年支付一个月工资，这样的标准在特殊情况下对用人单位而言未免过于沉重。

比如，在类似供给侧改革这样的情况下，一次性涉及很多人的劳动合同解除或终止，而且很多劳动者的工龄特别长，企业和劳动者双方对劳动合同的解除或终止都没有过错，如果要求企业对所有的工龄都按照一年一个月工资的标准支付经济补偿，将是一笔非常庞大的数字。

在供给侧改革这样的背景下，对于产能严重过剩的重灾区的相关行业，劳资双方对劳动合同的解除或终止都没有过错，对于那些工龄特别长的员工，建议可以考虑适当降低解除或终止劳动合同的经济补偿标准，例如，对工龄超过十年的员工来说，超过十年的工龄每两年或者三年折算一个月工资的经济补偿，这样既不会影响劳动者度过艰难的择业期，又可以为处于特殊情况下的企业减轻沉重的经济补偿负担。

完善解雇保护制度，取消违法解除继续履行制度，拓宽合法解除的渠道

首先，建议取消违法解除继续履行合同制度，但同时增加企业违法解除的成本，对于违法解除情况下的赔偿金，员工可以按照三倍经济补偿或者不受封项限制的标准来主张。

其次，拓宽合法解除的渠道。现行的《劳动合同法》对解雇保护的规定过于严格和僵硬，建议删除经济性裁员略显繁琐和不切实际的程序性要求，允许企业在经营严重困难和客观情况发生重大变化等合理理由下进行批量裁员。

完善保密和竞业限制制度设计，加强对企业生产技术创新的保护

首先，明确员工和企业双方在技术创新成果保护方面的权利和义务，培养和宣传保护企业商业秘密和技术创新成果的良好意识，加大违反竞业限制义务和侵犯企业商业秘密的处罚力度。

其次，明确认可竞业限制违约金可由双方本着公平自愿的原则协商一致约定，对违约金的约定比例进行明确的规定指引，加大违法成本，提高对负有竞业限制义务的劳动者的威慑力。

第三，增加违反竞业限制和侵犯商业秘密的诉讼保全措施，如可以规定“就业禁令”制度，用人单位符合一定条件的，在提起仲裁或诉讼之时，可以一并申请法院对相关企业和员工执行“就业禁令”，避免违法后果在诉讼期间持续蔓延。

第四，规定员工的脱密期，对负有竞业限制义务的员工而言，应当规定区别于一般劳动者的辞职的提前通知期，不能仅限于提前30天，而应由用人单位根据该员工的级别、薪酬、掌握的商业秘密的多少、密级等情况，自行约定提前辞职的时间，并赋予用人单位单方调整员工工作岗位的权限。但是，为了避免用人单位滥用脱密期侵害劳动者权益，法律可以规定上限和下限，比如规定提前的期限不能超过六个月，并且规定调岗前后的薪酬福利待遇必须大致相当等。

最后，规定企业和劳动者的“禁止招揽”义务，禁止企业利用“高薪挖角”方式挖人，以及恶意的招揽员工行为。

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