共同危险行为的证明责任分配

摘 要：2010年《侵权责任法》对共同危险行为做了相对明确的界定，其在改变2003年《人身损害赔偿解释》确立的“证明无因果关系即可免责”的免责规则的同时，也赋予了共同危险行为案件一项除基本构成要件以外的新的证明对象，即证明具体侵权人。结合《侵权责任法》、《人身损害赔偿解释》以及我国民事诉讼中证明责任分配的一般规则，在共同危险行为案件中，受害人需证明危险行为的存在及对其造成的损害后果，危险行为人除需承担其行为与损害后果之间的因果关系证明责任以外，还需证明造成损害的具体侵权人；至于危险行为人的主观过错，则因共同危险行为案件发生的侵权场合不同而有所不同。

关键词：共同危险；因果关系推定；证明责任

1 共同危险行为概述

共同危险行为是数人侵权的一种形态，是指二人以上实施了危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或数人的行为造成了他人损害的一种侵权类型。

关于共同危险行为的法律依据，最早可以追溯到2001年的《民事证据规定》第4条第1款第7项，其规定：“因共同危险致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害不存在因果关系承担举证责任。”据此，共同危险行为案件中“因果关系”的证明责任便落在了危险行为人身上。2003年的《人身损害赔偿解释》第4条第2款同样确认了这一点，并在此基础上确立了“证明无因果关系即可免责”的免责规则，即：“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”

然而，2010年《侵权责任法》实施以后，使得这一免责规则的适用在理论界产生了分歧。第10条对共同危险行为的构成在法律上作了相对明确的界定，其规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”根据这条规定，在能够确定实际侵权人的情况下，是按照一般侵权案件来处理的，即由实际造成损害的侵权人承担赔偿责任，只有在具体侵权人无法确定时才适用共同危险行为的归责规则。对于第10条的后半部分表述，理论界有两种主流观点：一是“肯定说”，主张危险行为人可以因证明无因果关系而免责，其理由主要是早在《侵权责任法》实施以前，《人身损害赔偿解释》确立的“证明无因果关系即可免责”规则已为司法实践所遵循，而“证明具体侵权人”实际上是立法超出侵权责任构成要件范畴而另行增加给当事人的证明负担，“证明具体侵权人才能免责”对于危险行为人来说是一种过度的制裁；二是“否定说”，主张危险行为人免责的前提是能够确定具体侵权人。笔者赞同“否定说”的观点，理由有三：第一，从法律位阶上看，《侵权责任法》是法律，其效力要高于属于司法解释范畴的《人身损害赔偿解释》；第二，从颁布时间来看，《侵权责任法》是新法，应当优先选择适用；第三，从共同危险行为的规范目的来看，法律之所以将共同危险行为与一般侵权行为区分开来，是因为考虑到危险行为人的行为本身即具有违法性而应受惩罚，故而出于保护无辜的受害人的考虑，在具体侵权人无法确定的情况下，即使其证明其行为实际上并未造成损害后果，也应当对受害人负连带责任。由此，《侵权责任法》第10条在事实上改变了“证明无因果关系即可免责”的免责规则，同时也赋予了共同危险行为侵权案件一个新的证明对象，即“证明具体侵权人”。

2 共同危险行为案件的证明对象

有特定的证明对象是分配证明责任的前提，因此在探讨共同危险行为的证明责任分配之前，首先要明确的一个问题就是：共同危险行为案件的证明对象有哪些？

2015年施行的最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第91条确立了我国民事诉讼中证明责任分配的一般规则，这是在1992年《民诉意见》和2001年《民诉证据规定》的基础上，吸收理论研究成果和审判实践经验形成的我国关于证明责任分配一般规则的规定。那么结合我国证明责任分配的一般规则及相关法律分析如下：

首先，根据证明责任分配的一般规则，“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”，受害人若要主张侵权赔偿，需证明产生侵权法律关系的基本事实存在。在共同危险行为案件中，这一“基本事实”包括各共同危险行为人实施了危及他人人身、财产安全的危险行为、危险行为人的行为在客观上造成了一定损害后果、危险行为人中的一人或数人的危险行为与损害后果之间存在因果关系以及危险行为人的主观过错四个。构成基本事实的以上四个要件均为共同危险行为案件的证明对象。

其次，根据《侵权责任法》第10条的规定，由于共同危险行为人免责的前提是能够确定具体侵权人，因而共同危險行为案件的证明对象还有“具体侵权人”。

因此，综合立法及相关司法解释的规定来看，共同危险行为案件的证明对象有五个：一是各共同危险行为人实施了危险行为；二是危险行为在客观上造成了损害后果；三是共同危险行为人中的一人或数人的行为与损害后果之间存在因果关系；四是共同危险行为人主观上存在过错；五是具体侵权人。

3 共同危险行为的证明责任分配

在共同危险行为案件的五个证明对象中，受害人需要证明各共同危险行为人实施了危及其人身或财产安全的危险行为，并且造成了损害后果，这一点在理论界没有争议。分歧较大的是关于其他三个证明对象的责任分配问题：

首先，《民事证据规定》和《人身损害赔偿解释》中对共同危险行为中的“因果关系”的证明责任负担问题，学界有两种不同的看法：

第一种观点认为，在共同危险行为的问题上，这两个司法解释实行的是“因果关系推定”。由于在共同危险行为中，受害人的损害实际上只与其中的一人或数人的行为存在确定的因果关系，与非实际侵害人的行为只是“择一的因果关系”，因此应当从共同危险行为的归责基础来探究“因果关系”的证明责任分配。关于共同危险行为的归责基础，目前理论上主要有“参与部分不明说”、“共同过失说”、“利益取舍说”、“行为关联说”、“惹起人不明说”等。其中，“利益取舍说”认为，在具体侵权人不确定的情况下，由受害人承担具体侵权人的证明责任，显然对受害人非常地不公平；而对于非实际侵害人，虽然其行为与损害后果之间并不具有确定的因果关系，但其毕竟实施了可能危及他人安全的危险行为，因此与非实际侵害人相比，受害人更加值得保护，这是一种利益取舍的结果。“行为关联说”认为，之所以在具体侵权人不明的情况下，规定由所有实施危险行为的人承担连带责任，是因为这些行为之间存在着一定的客观关联性，可能是时间、场所上的关联，也可能是行为发生的场所的关联，最后导致发生了同一的结果。“惹起人不明说”认为，行为人承担连带责任的基础是实际侵权人无法确定，为了保护受害人的利益，因此推定所有的行为人作为一个统一的加害主体，对受害人承担连带责任。主张“因果关系推定”的学者认为，“利益取舍说”、“行为关联说”和“惹起人不明说”可以作为共同危险行为适用“因果关系推定”的理论基础。

第二种观点认为，尽管《民事证据规定》和《人身损害赔偿解释》都规定危险行为人应负担“因果关系”的证明责任，但是这种“因果关系推定”并没有完全排除受害人在“因果关系”上的证明责任。受害人作为主张侵权法律关系存在的一方，除了要证明有危险行为、损害后果外，仍需证明危险行为与损害后果之间存在可能性，对形式上的因果关系进行证明，即“盖然性举证”。盖然性举证类似于德国在环境责任中采取的“肇因适合理论”，即：受害人也必须对“肇因适合引发损害”进行证明，不过证明标准远低于完全确信的程度，只须高于表见证明的证明度即可。

基于客观意义上的证明责任往往与诉讼上的不利后果紧密相关，因此只能由其中一方当事人负担，故而笔者并不认同第二种观点。笔者认为，立法在这个问题上实行的是“因果关系的推定”，理论界对此也有共识。正如“利益取舍说”主张的那样，危险行为人的行为与受害人的损害之间属于“择一的因果关系”，证明起来本就十分困难，受害人遭受损害已属无辜，再让其承担如此艰难的证明责任不仅强人所难而且非常地不公平；而由危险行为人承担因果关系的证明责任则相对容易一些，且其实施的危险行为本身具有违法性，由其承担该“因果关系”的证明责任实质上是立法对其采取的一种变相制裁，同时也更符合公平原则。

其次，关于具体侵权人的确定，是由危险行为人证明，还是由受害人证明，理论界几乎没有探讨。对此问题，笔者认为，应当由危险行为人证明具体侵权人，理由如下：第一，从实体法上的风险负担来看，既然在具体侵权人无法确定时，即使各共同危险行为人证明了其行为与损害后果无因果关系，也不能免责，那么就意味着危险行为人想要免责就必须找出具体的侵权人是谁；第二，实质上的证明责任的含义就是在待证事实真伪不明的情况下，由负有举证责任的一方承担因此而产生的不利法律后果。根据立法的规定，危险行为人实际承受着实体法上的风险和事实真伪不明的不利后果负担，因此我们可以推断立法者的立法意图是：应由加害方证明“具体侵权人”。任何一条民事实体法规定都包含着证明责任的预置，此乃一项无可争议的事实。也就是说，在关于共同危险行为的实体法规范中暗含了证明责任的分配规则；第三，从证明的积极性上讲，对于受害人来说，如果实际侵权人无赔偿能力，其损失反而会因此而得不到补偿，而由众危险行为人承担连带责任则不存在这个问题，故受害人缺乏寻找实际侵权人的积极性。对于危险行为人来说，如能确定具体的侵权人，则按照一般侵权规则由具体侵权人承担赔偿责任，其可以免除连带责任，因而危险行为人更具有证明具体侵权人的积极性，由更具积极性的一方承担具体侵权人的证明责任更为合理。

最后，关于“行为人的主观过错”的证明责任应当由谁负担，笔者认为应当区分不同的情况：我们通常所理解的共同危险行为发生在一般侵权案件或者说适用过错责任原则的侵权案件中，然而，共同危险行为是数人侵权的一种，也就是说，它同样有可能发生在适用过错推定或者无过错责任原则的侵权案件当中，因此，共同危险行为中“过错”的证明责任分配应以归责原则的不同而有所差异：

1、如果共同危险行为发生在一般侵权案件中，此时根据证明责任分配的一般规则，受害方应证明各共同危险行为人主观上均具有过错；

2、如果共同危险行为发生在适用过错推定的案件中，则应按照过错推定的归责原则，由各共同危险行为人证明自己主观上不存在过错；例如，《侵权责任法》第85条规定的“建筑物上的搁置物、悬挂物发生脱落、坠落”是一种典型的适用过错推定的侵权案件。假设甲、乙、丙三人住在同一公寓楼的不同楼层，阳台都搁置着同一种型号的花盆，大风刮过，三个花盆都坠落楼下，刚巧丁从该公寓楼下经过，被其中一个花盆砸成重伤，不能确定是谁家的花盆砸中的。由于建筑物上的搁置物发生坠落造成他人损害的侵权案件适用的是过错推定的归责原则，如果甲乙丙不能证明自己对他人的损害没有过错，法律就推定其三人有过错从而必须承担相应的赔偿责任，因此应该由甲乙丙三人负担“过错”的证明责任。

3、如果共同危险行为发生在无过错责任案件中，此时由于过错已不是证明对象，加害方是否具有过错并不影响侵权责任的成立，因此，无论是加害方还是受害方都无需对此承担证明责任。

参考文献

[1]参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第172页；参见霍海红：《论共同危险行为规则之无因果关系免责》，载《中外法学》2015年第1期。

[2]参见霍海红：《论共同危险行为规则之无因果关系免责》，载《中外法学》2015年第1期。

[3]参见杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2005年版，第607页。

[4]参见霍海红：《论共同危险行为规则之无因果关系免责》，载《中外法学》2015年第1期；参见韩艳：《我國侵权责任法中证明责任分配规则之解读》，载《法治研究》2014年第6期。

[5]参见程啸：《论共同危险行为的构成要件——以<侵权责任法>第10条为中心》，载《法律科学》2010年第2期。

[6]参见郭辉：《共同危险侵权责任之法律重构——按份责任对连带责任的替代》，载《法律科学》2014年第1期。

[7]参见陈刚：《证明责任法与实定法秩序的维护——合同法上证明责任问题研究》，载《现代法学》2001年第23卷第4期，第66页。

作者简介

潘环环（1991-），女，汉族，河南汝州人，北京师范大学法学院2014级法学硕士。主要研究方向：诉讼法学。