用比例原则确定国家所有权的疆界——以彭州天价乌木归属案为切入点

庞远福

（武汉大学法学院 武汉 430072）

用比例原则确定国家所有权的疆界
——以彭州天价乌木归属案为切入点

庞远福

（武汉大学法学院 武汉 430072）

沸沸扬扬的四川彭州“天价乌木案”一方面凸显单纯运用私法规制国家所有权难免漏洞迭出和争议不断；一方面表明国家所有权存在依凭公权力无限膨胀的危险，与私人财产权存在冲突，会挤占后者的空间。因此，厘定其疆界，规制其具体运作势在必行。在立法缺漏的情形下，唯有诉诸公法上的比例原则，探明其具体目的，运用比例原则的三阶步骤为国家所有权划定明确的疆界。

天价乌木案；国家所有权；比例原则；疆界

［Abstract］The ebony case in Pengzhou Sichuan province，in which the government and the farmers litigated for the ownership of the ebony，on one hand，highlighted that it was hard to avoid holes and controversial if just using private law to regulate the state ownership；On the one hand，it shows there was risk that the state ownership would expand by relying on the public power，there was conflict between the State ownership and the private property rights，the famer would occupied the space of the later.Therefore，it is imperative to regulate its specific operation and define its borders.In the case of the legislative omissions，only can we resort to the proportional principle in the public law.Using the three steps of the the proportion principle，we can figure out the purpose of state ownership and boundaries.

［Key Word］Ebony case；State ownership；The proportion principle；Boundary

（一）案件过程

2012年2月某天，四川省彭州市通济镇麻柳村的吴高亮在家门口河道边散步，惊奇发现自家承包地边的河滩底下埋藏有乌木。经聘请专家鉴定和雇用专业探测公司勘探，地下有巨大乌木获得确证。2月8日，他雇挖掘机进行挖掘，不久一根长34米、直径1.5米、重60吨的乌木渐露地表。有报道称这是迄今为止世界上挖出的最大乌木，有专家表示该乌木当前市场价在1000万至2000万之间。因此被媒体戏称为天价乌木。［1］通济镇政府知悉此事后认为乌木属国有财产，并于当晚派警力对乌木挖掘现场进行保护。随后几天，镇政府领导反复劝说吴高亮放弃乌木，吴家则组织亲属阻止镇政府发掘，双方终未能达成一致协议。2012年2月20日，从河滩中挖出的7根乌木全部被运到通济镇政府指定的地点安放。镇政府工作人员给吴高亮做工作，说根据《民法通则》，地下埋藏的乌木属国有，但镇政府会给他申请最高奖励并对他前期的投入给予补偿，甚至以后这根乌木进博物馆展览，下面会吴高亮的铭牌，让他“流芳百世”。但吴不愿接受政府方案，坚持认为挖出来的乌木属自己所有。7月26日，吴一纸诉状将通济镇政府告上法庭。在吴向当地政府索要400万元奖励毫无结果后，立案前的调解最终宣告失败。［2］成都市中级人民法院一审裁定驳回吴的诉讼请求并终止诉讼。吴对此不服向四川省高级人民法院提起上诉。四川省高院在终审裁定中认为：乌木的发掘地位于河道管理范围内，不在吴家承包地里，因此，吴高亮主张乌木所有权的上诉被驳回，维持成都市中级人民法院一审裁定。［3］

（二）法律问题

1.私法规则下的具体法律问题

本案的核心争议是乌木的归属问题，确定其归属之关键在乌木法律属性的界定，①中国人民大学法学院杨立新教授认为：解决乌木的归属，需要先界定乌木的定义和属性。请看：《天价乌木，如何确定归属很纠结》，载新浪新闻中心：http：//news.sina.com.cn/o/2012-06-23/083924642941.shtml，最后浏览：2015年10月17日。这是解决此案核心争议的法律逻辑前提。结合具体的民事法律规则，大致有以下几种疑问：（1）乌木究竟是宪法与物权法上规定的自然资源？（2）还是物权法上的无主物？（3）或是埋藏物或隐藏物？（4）抑或是物权法上的孳息？（5）或者是特别法上的物，如文物矿物野生动植物化石等？

2.公法规则下的具体法律问题

虽然宪法与物权法对属于国家所有的财产均做了不完全列举式的规定，但是该列举条文也是极其抽象的。（1）国家所有权的范围有无限制？（2）国家所有权与私人财产权是否存在冲突？（3）国家所有权的具体目的是什么？（4）其疆界何在？法律是否应当对此作出规定？（5）如果国家所有权划分范围的大小会对私人所有权的空间形成挤占，那么国家所有权的边界何在？二者的划分秉持何种标准才能使其效益最大化？（6）基于国家所有权的公权力属性，公法上的比例原则能否运用于对国家所有权的规制？应当如何运用？

二、私法规则在本案适用中的漏洞与法律争议

乌木所有权的归属是本案的核心法律问题，法院对此本不该回避（实际上也无法回避）。然成都市中院的一审和四川省高院的终审实际对这一问题均采取消极策略，未对乌木的归属直接作出判断，而是通过驳回吴高亮诉讼请求的方式，作出一个有利于彭州市通济镇政府的裁定。法院的这一做法不但没有为乌木归属此类问题提供一个明确的定纷止争的方案，反而助长政府公权力在此类案件中的傲慢。因为法院未对镇政府将乌木收归政府的行政行为合法与否出实质性的裁断，那么镇政府即可依据其具有的公权力维持其行政行为（行政行为的先定力与公定力），而作为相对人的吴高亮永远只能处于弱者的地位。

（一）私法规则漏洞与学理争议

本案乌木所有权的归属，引发民法学界和实务界的热烈讨论。大致有如下两种观点。其一：属国家所有。对此学者间又有不同理据：（1）乌木无主物，应属国家所有；②武汉大学法学院孟勤国教授表示：尽管我国法律对无主物没有明确解释，但基本包含两种情：没有所有权人和所有权人不明，乌木就是标准的无主物，而无主物归国家所有，我们国家的惯例就是这样的。请看《村民挖到百万乌木，当地政府夺走称属国有》，载新浪新闻中心：http：//news.sina.com.cn/s/2012-06-02/041824522514.shtml，最后浏览：2015年10月17日。（2）乌木是埋藏物，应属国家所有；③持此观点的学者认为本案当适用《民法通则》第79条的规定：所有人不明的埋藏物隐藏物，归国家所有。如中国社会科学院法学研究所的孙宪忠教授认为：可将乌木认定为所有权人不明的埋藏物，由国家取得其所有权，原因在于其他几种处理方案都不合法理和中国法的规定。请看：《四川天价乌木归属纠纷调查：官员称不争是失职》，载大成网、腾讯网：http：//cd.qq.com/a/20130417/000611.htm，最后浏览：2015年10月17日。（3）乌木属自然资源，应归国家所有；④全国人大环境与资源保护委员会法案室主任翟勇就认为：乌木来于自然，形成于自然，它属于自然资源。我国宪法和法律规定，自然资源的开采要经过授权以后才能进行。由于政府的长期不作为导致公民挖掘乌木成为默许行为。实际上，无论是谁发现、在哪里发现，如果没有经过授权，任何人和部门都无权开发自然资源。请看：《专家详解“天价乌木案”三大庭审焦点》，载法制网：http：//epaper.legaldaily.com.cn/fzrb/content/20121206/Articel08001GN.htm，最后浏览：2015年10月17日。（4）乌木属于孳息，其发现地属国家所有，所以乌木应归国家所有。⑤梁慧星教授则认为：本案当适用于《物权法》第116条的规定，即“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得”，而挖出乌木的土地的用益物权人是国家，所以乌木该归国家所有。（请看：《乌木案终审吴高亮还是输了》，载四川新闻网：http：//scnews.newssc.org/system/2013/06/16/013795007_01.shtml，最后浏览：2015年10月17日）；有意思的是，北京大学法学院的尹田教授则直接将乌木的属性界定为有主物，其理由也是乌木发现地属于国家所有，故乌木属国家所有。请看：《村民挖到百万乌木，当地政府夺走称属国有》，载新浪新闻中心：http：//news.sina.com.cn/s/2012-06-02/041824522514.shtml，最后浏览：2015年10月17日。其二：属于私人所有。吴高亮认为：乌木属于孳息，其发现地是自家的承包地，那么理应归其所有。⑥关于这一说法的具体表述请看前引②—⑤引注文章。虽然大多数观点均认为乌木属国家所有，但该结论要么难以在私法领域找到直接法律规则依据，要么难以在民法理论和逻辑上做到自洽。

如果将乌木认定为无主物，由于我国法律中无先占制度之规定，那么依据《物权法》关于无主物规定之立法精神并结合国家所有权具有扩张性特征，所有权没有明确归属的财产一般属国家所有。但这一模糊的原则存在着明显的例外：在现代社会生活中大量存在不可否认（也无法否认）的先占例子——如打猎、捕鱼、采摘野果、砍柴伐薪、拾得垃圾等——先占作为一项古老的财产所有权取得方式，虽然国家主义立法观使然下它难以成为一项财产取得的法律制度，且适用范围越来越窄，但作为一项私法习惯，它仍然为社会所认可并顽强地发挥着功能，它“于实际生活中始终为法律所承认和保护”。［4］遵循我国惯例，无主物归国家所有的说法并没有明确的法律依据和现实支持，以往的司法审判实践也支持过无主物的先占取得，现实生活中发生的大量无主物先占取得的案例都得到习惯法的认可。［5］

如果将乌木认定为埋藏物，则对《物权法》第114条和《民法通则》第79条之规定进行解释适用时，会存在不可克服的明显解释逻辑缺陷。根据民法学界的通说观点，是否构成物权法上的埋藏物①在此分析过程中将“隐藏物”包含于“埋藏物”中，二者区别在于：（1）埋藏物是指埋藏于地下的所有人不明的物；隐藏物是指隐藏于他物之中的所有人不明之物（如藏于夹壁墙中而又不知所有人为何人的物）。（2）埋藏物与隐藏物虽都属于包藏于他物之中的物，但埋藏物是包藏于地下之物，可以是动产，也可以是不动产；而隐藏物是包藏于他物而非地下之物，且只能是动产。尽管如此，二者的法律属性及其法律适用没有明显的不同（请看：郭明瑞著《物权法实施以来疑难案例研究》，中国法制出版社2011年版，第148页）。应包括如下三个要件：（1）埋藏物一般为动产，通常为金银财宝；（2）处于埋藏而不易发现的状态；（3）须为所有人不明。依据该解释逻辑，埋藏物实际上是有所有人的，只是所有人不明。如果将乌木视为埋藏物，那么实际上就先肯定它是有所有人的（只是处于不明状态），但依法律之规定，我们将其归国家所有——这显然存在逻辑矛盾。法院可以对此类案件裁定不予受理或者驳回当事人的诉讼请求，因为法律规定属于国家的埋藏物，任何单位和个人都不能提起确权之诉，本案不存在权属争议。然而“如果按照这种逻辑，甚至还可以认定原告方对国有财产构成侵权”，［5］那将是荒谬不可接受的。且埋藏物往往是人为埋藏后历经时代变迁导致所有人不明的结果，而乌木的形成显然是大自然的杰作。

如果将其认定为自然资源，那显然乌木很难解释到《宪法》第9条所列举的“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂”七种类型和《物权法》第48条所列举的“森林、山岭、草原、荒地、滩涂”五类中。②乌木是由地震、洪水、泥石流等运动将树木埋入河床或地底，在缺氧、高压状态下和细菌等微生物的作用下，经长达成千上万年炭化过程形成。它尚未完全碳化成煤炭，并不具备工业价值，且《矿产资源法》实施细则第二条所指向的《矿产资源分类细目》之中，故不能称之为矿产；它也不再具有森林资源的特性。至于上述条文是采取封闭式还是开放式列举的立法模式，目前仍无定论，尚待人大或人大常委会或者法院作出解释。虽然依据大众观念和主流观点，社会是不断变化发展的，对人类而言，可以使用的财产之类型并非一成不变的，法条永远无法穷尽变动不羁的财产类型，故立法当采取开放式列举的立法模式。③笔者认为此处应当是封闭式的立法模式，国家所有权的客体应当仅限于法律规定的种类，舍此以外，别无其他。理由如下：（1）所有物之归属利用方式和投资方式当中，国家所有权的效率最低、效益最差；（2）国家所有权存在过度倚重政府公权力的倾向，容易在市场中形成过度的垄断，不利市场有效竞争；（3）如果国家所有权无所限制，则必定会对私人财产权造成挤占甚至直接的侵害。但学理终归是学理，无法替代法条作为判决的直接依据。

如果将乌木认定为孳息，则依据《物权法》第116条：在无约定的情形下，天然孳息由所有权人取得。既有所有权人又有用益物权人，由用益物权人取得。那么本案的争议就由法律问题转向了事实问题和证据问题，如果阴沉木是埋于河床低下，那么乌木归河床所有权人——国家取得，如果埋于吴高亮家的承包地下，则由该土地的用益物权人——吴高亮取得。但是，乌木是天然孳息吗？民法学理论界大多认为天然孳息的归属，要体现对劳动的保护，孳息一定要凝聚权利人对原物占有使用过程中付出的劳动，“它是民事主体参与某种特定民事法律关系应该获得的报偿”［6］。但是很难说天价乌木是原告方经营承包地的劳动所得。另一方面，天然孳息的归属一般依据原物的归属而定，但是乌木压根就没有对应的原物存在。

（二）由私法规则向公法规则过渡

从上述分析不难看出，单纯运用我国私法制度上的规则无法全面有效解决国家所有权的具体问题，主要原因在于国家所有权具有“私权利—公权力”的双重属性，①关于“公有权和国家所有权的双重特性”的更详尽论述，请看马俊驹：《国家所有权的基本理论和立法结构探讨》，载《中国法学》，2011年第4期。所以要在其运作过程中，区分并探索清楚什么情况下政府应作为公权力主体出现，什么情况下应当作为私权利主体出现——即实现政府作为公权力和私权利之行使主体在运作过程中的分离。首先，明确什么情况、什么场合、什么范围、什么时间内，国家所有权作为民事权利的范畴，剥离其公权力内容，确保国家以平等所有人的身份参与民事活动，服从私法规则。②关于国家所有权的公权力与私权利两方面分离的具体分析，请看：黄松有主编：《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》，人民法院出版社2007版，第171—173页；梅夏英：《物权法：所有权》，中国法制出版社2005年版，第99页。然后，针对国家所有权的公权力部分，则必须借助公法上的比例原则来实现对它的具体有效规制。

三、国家所有权的疆界

任何一项权利均有其效力范围和外部疆界，国家所有权概莫能外。为了确定和保护国家所有权，也为防止它凭借政府公权力而无限膨胀，作为法律体系金字塔顶端的宪法，理当为其提供外部制约的总体框架和厘定其具体疆界的基本法律方法。同样，作为民事基本法的物权法，则应当具体明确其范围。遗憾的是，我国宪法对国家所有权的限制性规定付之阙如，而物权法在正面规定国家所有权的客体类型的同时，为避免挂一漏万，力求国家所有权的范围尽可能广泛，更是采取抽象概括方式规定“法律规定属于国家所有的财产属于国家所有”（《物权法》第45条第1款）。如此“兜底条款”不免让人产生如下感观：凡《物权法》没有明确列举的，都可以在制定或修改法律时作出具体规定，只要立法者愿意，则任何财产类型均可成为国有财产。如此一来，国家所有权的范围即无限宽广，不受任何规则的限制，如此结论，显然是难以让人接受的。［7］

因此，为防止国家所有权盲目性的无限膨胀以免对公民的合法权益造成侵害，在立法体制上缺乏对其疆界与限制的明文规定的情况下，我们应求助于法律解释的方法。应当从整个法律体系和宪法文本的整体性出发，结合物权法等法律中关于国家所有权的法律制度和规定，用体系解释的方法，运用宪法中的比例原则，分析国家所有权的法律体系，探明国家所有权和私人财产权可能的冲突，明确国家所有权创设与行使的目标——某项具体的公共利益，综合考察其运作的经济效益与社会效益，运用比例原则的三阶步骤，为国家所有权划定疆界。

（一）国家所有权与私人所有权的冲突

国家所有权存在之目的一则为保障社会主义制度，二则为促进公共利益。“正是由于私人利益和公共利益之间的这种矛盾，公共利益才以国家的姿态而采取一种和实际利益（不论是单个的还是共同的）脱离的独立形式，也就是说采取一种虚幻的共同体的形式。然而这终是在每一个家庭或部落集团中现有的骨肉联系、语言联系、较大规模的分工联系以及其他利害关系的现实基础上。”［8］但是，由于国家所有权的扩张性——产权不明的各种情况下，如出现无人继承的财产，找不到所有人的遗失物漂流物埋藏物等情况下，所有权一律归属于国家——国家无法真正承担起所有者的责任也无法实现物权法物尽其用的立法目的，导致资源的闲置浪费。这就致使国家所有权与私人所有权之间存在着法律制度和现实生活中的紧张，“若将具有公权力属性的国有财产毫无例外地引入私人属性的所有权范畴并通过国家所有权介入私法性质的私有财产领域，不仅异化了所有权概念本身，而且还导致国家所有权暨国有财产的职能错位和越位，同时还腐蚀了私人所有权及其市民社会，最终危及一国宪政进程”！③参见李昌庚：《国家所有权理论拷辨》一文，载《政治与法律》，2011年第12期；现实中经典的例证就是2012年至2013年年初闹得沸沸扬扬的各类“天价乌木案”，从下表8起结果各异的四川乌木案件当中（资料来源：张文、叶琦：《乌木之争，纠缠不清》，载《人民日报》2013年2月19日第004版），我们不难发现我国公产管理制度的缺失和关于乌木等特殊财产之所以权归属法律条文的混乱和冲突，致使各地和个案的处理结果极不统一。

要调和此二者的紧张，非综合考量所有权的社会效益与公共利益明确国家所有权与私人所有权的具体边界不可。在我国，公产制度的缺失和国家公产的逐利性，往往引发与民争利和公共产品短缺的现象。④关于这方面的详细论述，请看李昌庚：《国家所有权理论拷辨》一文，载《政治与法律》，2011年第12期。所以，政府也并不意味着就拥有天然的正当性，就占据着道德制高点。公共选择理论早就说明，政府那双“看不见的手”，并不总是在帮助人们实现长远幸福，甚至会制造灾难。［9］如果完全遵循国家主义的立法思路——凡是法律规定不属于个人所有的，统统归国家所有——那无疑会对社会相关个人造成极大的伤害，不利于资源的有效利用。可见，“国家不能凭借其享有的公权力任意规定国家所有权的客体范围”。［6］诚如“天价乌木案”中的乌木归属判断，既要符合形式法律的规定，恪守形式法治的底线，又要考量社会效益与公共利益，追求实质正义。所以国家所有权的创设、行使、目的、内容、运作程序和适用的一般规则都应该在立法上明文规定，受到法律的严格规制和审查。

（二）国家所有权的创设与行使之目的

宪法第9条和第12条不可能为国家所有权的随意扩张打开绿灯，否则宪法就不会同时确立市场经济制度并保护非公有制经济，也不可能在规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的同时规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”。国家不能在法律之外依照自己的意志为其创设所有权，行使权利的过程也必须与现行的法律法规相一致，不得与之相抵触。［6］宪法明文规定国家所有权涵摄领域的同时也为国家所有权框定疆界，溢出此疆界，就可能对私有财产权构成侵犯。创设国家所有权的原初目的有二：其一是制度性目标（功能）——确保社会主义公有制的主体地位，保护社会主义性质的经济基础；其二是终极性目标——促进公共利益的实现，任何一项国家所有权类型的创设必然使为实现某一项具体的公共利益，它“从头到尾都渗透和充满公共利益的气息，必须追求公共利益”。［10］其实现方式虽然采取私法上的法人形态，但其承担的国家职能和任务的属性没变，必须服务并受制约于公共利益。在此意义上政府对国家所有权的行使实际上是为实现公共利益而履行其公共职能之义务。制度性目标——社会主义公有制本身与其说是国家所有权的目标，毋宁是实现终极目标——公共利益的制度性手段或说保障。公共利益指向是具体的群体和个人，国家所有权的创设和行使乃在于公共利益与个人幸福之增进，如果它违背此终极目的，那就失去其存在的正当性，违背宪法关于国家所有权之规定的政策指向。

时间2012年2月2012年6月2012年8月2012年11月2012年12月2013年1月2013年1月2013年1月发现过程四川彭州吴高亮在承包地边的河道上发现四川岷江眉山段税务局打捞四川崇州一工地挖出四川乐山一村民在自家屋后发现四川达州一村民从河道中挖出四川广安一工地挖出四川崇州江源镇发现四川岷江彭山段被政府打捞处置情况吴与镇政府协商未果后诉至法院被判裁定驳回遭村民阻拦要求分利工地方无偿移交政府村民私售乌木被政府叫停出售所得2万归集体，2万归村民当地镇政府代为存放崇州市文管所代管当地政府表示公开拍卖

一般而言，与“征收条款”对私人财产权产生直接限制或克减的消极效果不同，虽然改变国家所有权在社会总体财富中的比重在大多数情况下并不损害国家所有权的创设目的，国家创设国家所有权的行为对私人所有权的消极影响既不具备直接性也不具备目的性，但是，在社会财富总量恒定的情况下，国家所有权的扩张必然导致私人所有权比重的缩减。正如“天价乌木案”所展示，国家所有权确实存在着冲突与紧张，而国家所有权的扩张和私人所有权的限制有着必然的因果关联。因此在具体实践当中如何明确国家所有权与私人所有权的疆界成为弥合二者冲突，缓解政府—公民间矛盾的关键。

四、比例原则在界定国家所有权疆界上的运用

如上所述，国家所有权乃是为保障社会主义公有制、实现公共利益而设定，然其创设与行使又会对私人财产权——同样为宪法所明文规定并保护的基本权利产生消极的影响，那么国家所有权之创设与行使行为与其努力意欲达到的目标之间必然存在一定的比例关系，即此项行为必须符合宪法与行政法上的比例原则。二战以后，比例原则通过德国联邦宪法法院在1958年的“药店案”（BVenf GE7，377）判决的司法实践，已由最初委身于德国警察法的“只砖片瓦”上升为公法上的“皇冠原则”，其运用扩展到公法的各个领域（主要是宪法与行政法领域）并成为宪法原则。“作为现代国家控制公共行为目的理性的重要工具”，［14］比例原则具有宪法位阶，能对立法、行政、司法活动进行直接约束，它对控制国家权力行使目的之正当合理性、手段与目标之间的恰当链接、收益与成本间的比例均衡等具有重大作用，能为解决基本权利之间的价值冲突与衡量提供具体可行的操作方法。而国家所有权与私人所有权疆界的划定与二者冲突的平衡，在实质上就是不同权益之间的衡量，比例原则在此领域同样适用。鉴于国家所有权对公民财产权存在的限制和冲突，如果“本应采取法律规定的形式而未采取的，那么不问其规定本身是否具有实质合理性，都应构成违宪而不发生法律效力；如果……采取了法律的形式，那么就应进一步审查其是否违反了比例原则”。［12］

而依照比例原则，国家所有权的创设和行使行为必须有助于实现其宪法目标——公共利益（适当性），国家必须考虑其采取的行为对私人财产权或其他宪法上之基本权利的消极影响范围和损害程度。当存在若干同样能够实现目标的手段可供选择时，国家必须选择对基本权利损害最小的手段（必要性），此时国家应当给予公民的基本权利最大程度的保护（如在“天价乌木案”中则应当优先考虑吴高亮在发掘乌木上的付出和期待利益），并在此基础上实现各方利益的平衡。最后，国家所侵害的利益与其实现的利益之间必须成比例，不能明显失衡（均衡性）。在具有目的性和脆弱性的私人财产权和具有手段性和扩张性的国家所有权之间，比例原则应当起到平衡作用。法律（尤其宪法）不可能具体而微地为形形色色的财产类型明确划定国家所有权和私人所有权的疆界，职是之故，比例原则闪亮登场，因为它不仅触及国家所有权的公权力属性之运行程序与边界，也可触及国家所有权的私权利属性及其与私人所有权之界限。

（一）目的正当性：国家所有权宪法上的具体正当目标

国家所有权的创设与行使之宪法正当目标，抽象意义上可概括为社会主义公有制之保障与公共利益之增进，而公共利益“通常透过经验逻辑上，足以使抽象一般大众获有反射利益时，且不问为经济上或精神上之利益”。［13］具体而言大致包括如下几个方面：（1）为保护自然环境、维护文物古迹等，为自然资源之有效开发与利用等，其立法表现为将自然资源、文物古迹等规定为国有；（2）私人资本具有逐利性和盲目性，会引发“市场失灵”的社会难题，政府可通过国家所有权等方式进行投资或开发进入到私人不愿进入或涉及的领域，维护社会和经济的稳定，满足大众对公共消费品的需求，如图书馆、博物馆等文化建设投资、大型基础设施建设投资等；（3）政府通过国家所有权实现对经济较为强有力的控制，为国家的宏观调控提供基础，以应对可能的经济、社会危机，从而确保国家经济安全和社会稳定，如对矿产、能源、金融等行业的垄断控制；（4）为突出发展中国家的后发优势，达到“集中力量办大事”的效果，为经济与社会的长期稳定发展不断注入强大的活力，如国家投资创立具有国际竞争力的高新技术产业和战略性产业等；（5）出于国防建设需要或国防设施的保障等，以维护国家安全。

凡此种种，不一而足，均为促进公共利益之实现。如果国家所有权的创设行为本身并非基于此宪法目标（如为个别部门之利益甚至是个别官员之利益而征收农民耕地或强制拆迁），或其行使行为违背初衷（如政府官员将国有乌木收归政府管理后又出卖并将钱款贪墨），则其行为就不具备宪法上的正当性。当然，作为国家所有权之创设与行使的正当目标——公共利益，其判断标准是极其模糊的，对此学者的争论极为激烈。①截止至2013年11月7日，以“公共利益”为词条在百度上搜索得到论文、新闻报道等文献是2270余万条；在中国知网以此为主题词展开检索，得到的论文等资料是503027篇，大多为晚近十年的文献，从数量的年度分布上关于此主题的文章每年均呈递增的趋势。其中的代表性文献有：胡锦光、王锴《论我国宪法中“公共利益"的界定》，载《中国法学》2005年第1期；张千帆《“公共利益”的困境与出路——美国公用征收条款的宪法解释及其对中国的启示》，2005年第5期；韩大元《宪法文本中“公共利益”的规范分析》，载《法学评论》2005年第1期；胡鸿高《论公共利益的法律界定——从要素解释的路径》，载《中国法学》2008年第4期；等等。德国联邦宪法法院在实务中依据“重要性”（Gewichtigkeit）与“迫切性”（Dringlichkeit）两个因素，将公共利益作出“阶层”划分，发展出“一般公益”“重要公益”和“极端重要公益”三个层次，并以其可能遭受的危险性之大小与可能的损害程度来加以判断。［14］此种做法可滋我国借鉴，本文限于篇幅，不作赘述。

（二）适当性原则

比例原则要求国家创设和行使国家所有权的行为必须有助于达到其所追求的公共利益之增进目的。此时，适当性原则要求考虑创设和行使国家所有权的行为能否作为实现公共利益的适当手段，即该行为与其所追求的目标之间是否具有直接的必然关联和逻辑进路。如本案中将乌木定为国有，并由乡镇政府行使其国家所有权的行为，是否能够实现对文物（暂且假定其为文物）的充分保护和公民对该文物的欣赏机会与欣赏幸福指数的增强，或者是实现对乌木经济层面的更高效益的利用（如卖个更高的价钱且钱款归国家所有）。

正如我们在理解宪法第6条所规定的“社会主义经济制度的基础”的“生产资料的社会主义公有制”和第7条所规定的“社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量”这几个概念和论断时，不能理解为国有经济在数量上的优势，而应该理解为在质量上的控制力优势一样，我们在理解宪法第13条所规定的国家所有权的客体范围时，不能一味地认为在法律上为明文规定非为私人所有的财产则应当归于国家所有，相反，应当是法律为明文规定为国家所有的财产应优先推定归私人所有。国家所有权在社会财富总量上不能单纯理解为其应当占据数量上的优势，而应理解为其在质量和控制力上（如通过国企实施宏观调控）的优势，不能盲目一味地追求国家所有权客体范围的扩大。因此，政府时下应当做的并非将更多或更广泛的财产类型纳入到国家所有权的范围，而应是充分发挥当前已掌握的国有财产的经济效益与社会效益，使其更高效充分地实现公共利益，为社会和社会成员创制更多的福利。

（三）必要性原则

比例原则中的必要性原则又称“最小侵害原则”，它要求当存在同样能够达到目的的方法可供选择时，国家应选择对个体利益损害最小的方法，否则即无必要性。①台湾学者盛子龙教授将必要性原则抽象出“相同有效性”和“最小危害性”两个核心要素，认为当存在多种方法能达到“相同有效性”时，当采取“最小危害性”的方法。详见：盛子龙《比例原则作为规范违宪审查之准则——西德联邦宪法法院判决及其学说之研究》，国立台湾大学法律学研究所博士论文，1989年。易言之，如果“目的不能透过其他对个人较少负担之方式同样好地达成时”，［15］行政权力行使之手段则是必要的。所以，国家通过创设和行使某项国家所有权的行为来实现某项具体的公共利益时，必须是在私人所有权自身无法达到或不愿达到此项利益的前提下，国家所有权才能介入某项具体的财产类型当中。如果文物属于私人所有能够实现对其充分保护和公众同样能够获得相同的欣赏参与度和幸福度，则不需要将此项文物纳入国家财产的范围，否则只会给国家徒增一笔文物管理与维护费用，加剧政府财政之负担。抑或，某项自然资源所有并开发能带来更高的经济效益与社会效益，国家所有权在介入时也需慎之又慎。只有在私人拥有和开发自然资源会造成极大的浪费、产生严重污染，或带来社会财富分配严重不均，或威胁国家能源等战略安全时，国家基于保护环境、维护社会秩序稳定和保护国家安全等具体更高位阶的法益——也是公共利益时，国家所有权才能介入此领域。

（四）均衡性原则

均衡性原则也称“狭义的比例原则”，它要求“手段不得与所追求的目标不成比例”。［15］这是一种利益权衡方式，所以，国家所有权之创设与行使所追求的公共利益与其给个体造成的损害必须成比例，不能显失均衡。在具体适用过程中，我们除了考虑国家所有权的创设和行使行为对个体造成的直接损害及其所获致的直接利益外，还要考虑该行为会给其他个体的利益或国家带来什么间接消极影响。在社会财富总量范围内，我们需考虑（1）国家所有权的扩张对国家意欲达成的某项公共利益增量的大小，（2）其所带来的私人财产量上的缩减和对个人财产权直接损害的大小，然后在二者间做出比较权衡。以本案中的乌木为例，若将其收归国有并由政府对其行使使用权，由此产生的经济效益明显高于将其归个人所有并使用所产生的经济效益，则出于纯粹功利的衡量，乌木归国家所有更具正当性（因为如此做法会使社会财富在总量上的增长更明显）。②然此假设未必成立，因为政府首先得支付发现人吴高亮部分“酬劳”——发掘费用，然后得花费大笔挖掘和管理维护费用，最后在价格上能够比个人卖出更高的价格，则是未定之天。相反，如果乌木归个人所有具有更高的经济效益，更利于社会财富总量的增长，则乌木归个人所有的正当性就更强。当然，如此推断纯粹是出于功利而剔除乌木作为文物时社会大众对其欣赏层面的平等参与机会等社会因素的考量。

至此，我们会发现，用比例原则划定国家所有权和私人所有权的疆界时，应当考量的因素已经完全超出法律规范及规范逻辑内部本身，而应综合考量经济效益、社会效益甚至政治效益等诸多因素，如此方能使比例原则在划定疆界时既能获得法律规范和逻辑内部的自洽，又能获得外部的证成，让比例原则成为解决国家所有权与私人所有权之冲突问题的定纷止争的有效工具。

五、余论

我国宪法中的经济制度与经济政策条款经几次修正案的不断推动，在保持社会主义原则不变的情况下，我们抛弃计划经济制度，确立市场经济体制，并不断提高非公有制经济在宪法中的地位，同时宪法明文规定保障公民合法的私有财产。正如社会主义原则下并未主张非公有制经济让位于国有经济，也未主张国有经济在地位上优越于非公有制经济，社会主义公有制下的国家所有权也并未优越于私人所有权。尤其在市场领域，私人所有权由于其产权的明晰性和“船小好调头”的灵活性，它往往比国家所有权具有更高的效益。伴随着非公有制经济的发展繁荣及其在经济总量中比重的不断上升，私有财产权的比重在社会财富总量中的比重也必然呈上升趋势，而此时私人财产权范围的扩张及对其保障的力度必然呈日趋增强的趋势，私人所有权与国家所有权的冲突也必然呈现越演越烈的趋势，此时，私人财产权的保障就会成为社会的热点问题。①一个明显的例证就是近些年来出现的拆迁问题。

至此，我们依据宪法上的国家所有权条款和私人财产权保障条款，在厘定国家所有权与私人所有权之疆界时，某项国家所有权的创设或行使之行为，应当遵循比例原则的如下几项子原则：（1）必须是追求宪法上认可的公共利益涵摄下的某项具体利益，不能是为个别部门或个别官员增加“福利”（目的正当性）；（2）必须直接有助于该项目标的实现，即行为与目标之间具有必然的因果关联和逻辑递进关系（适当性）；（3）只有在私人财产权无法实现此项目标时，国家所有权才能介入该项财产领域，且介入的范围大小与深度均依目标的实现程度而定（必要性）；（4）该行为所追求的公共利益与其对个人利益造成的损害必须成比例，不能显失均衡（均衡性）。在运用比例原则界定国家所有权的疆界的具体实践中，一般可采用“三步检验法”。即在确定其行为的目的合宪与正当后，按照适当性、必要性和均衡性原则的先后顺序来进行审查，如果国家所有权的创设或行使行为违反适当性原则，则其必然存在违宪之嫌，不必再审查其是否符合必要性与均衡性，只有当其符合适当性与必要性后，才有必要审查其是否符合均衡性，满足此四者，国家所有权才能在其合法合宪的疆界内获得正当性。

行文至此，理当结束，由于中国历史的背景，政府未必是公共理性的必然化身、利益权衡的最佳判断者和公共利益的最好代言人。是故，最后的最后，“有疑问时，当以肯定人民自由的方式为之”！②此为西方著名法谚，转引自秦前红：《论我国宪法关于公民基本权利的限制规定》（载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第2期）一文。

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［2］陈曦.成都天价乌木案今日开审，尚未涉及所有权问题［EB/OL］.http：//sc.people.com.cn/n/2012/1127/c345509-17780031.html，2012-11-27/2015-10-15.

［3］彭州天价乌木案终审：乌木为国有［EB/OL］.http：// culture.ifeng.com/gundong/detail_2013_06/17/26478668_0. shtml，2013-06-17/2015-10-15.

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［责任编辑：阿明］

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1008-8628（2016）02-0014-08

2016-01-01

庞远福，武汉大学法学院。