知识产权侵权民事诉讼中财产保全临时措施可操作性边界探究

翁莉

知识产权案件涉及的临时措施指临时禁令、证据保全、财产保全等保障知识产权权利人行使诉讼权利、保护实体权利的各项诉讼程序制度，其中，财产保全（包括诉前财产保全、诉中财产保全）是我国民诉法确立的法律制度。由于知识产权的无形性和侵权行为的多样性等特点，权利人对侵权行为难以及时采取有效的权利救济相关措施。尽管诉前的行为保全即临时禁令制度，在我国为了适应加入WTO的需要，完善我国知识产权保护制度，旨在为知识产权权利人正在遭受侵犯或即将遭受侵犯的权利提供及时救济保护，但由于法院对其实体条件的把握较严格和经济发展大环境要求的影响，司法实践中真正采取的临时禁令措施案例在很长时间里是稀少的。权利人在传统的知识产权侵权诉讼中能够掌握和运用的机会不多。在知识产权侵权诉讼中的临时措施中，证据保全和财产保全更为多见和常用。

知识产权侵权民事诉讼中，知识产权权利人通常会在诉讼请求中，既有财产相关的执行内容，如要求被诉侵权方承担侵权行为造成的经济赔偿责任的请求；也有要求被诉侵权方停止侵权的行为的非金钱执行内容的请求。而权利人在提起诉讼过程中考虑采取诉讼临时措施时，对有证据证明被控侵权方控制的数量较大的批量侵权产品，如商标侵权案件中未经许可使用涉案商标的产品、专利侵权案件中的产品和著作权侵权复制品等的库存，或销售流通领域和渠道中的商品等，是否可以申请采取临时措施的救济，防止该数量较大的涉嫌侵权商品一旦流入市场可能对权利人造成的损害。这样的救济目的，是通过行为保全即临时禁令还是通过财产保全来获得？

法律规定的支持各临时措施的实体性条件

1.财产保全和行为保全

财产保全与行为保全都具有保障判决执行的目的，保全程序和裁量的因素有一定类似，都要考虑被申请人权益保障而需要担保、需要限制申请人滥用诉讼权利手段。两者的不同之处在于，行为保全在功能上更能预防损害扩大，而财产保全偏重确保判决生效后的执行；行为保全在效果上除了保障将来判决执行的效果外，还能够使申请人权利及时得到实现。

2012年修改的《民诉法》在原来民诉法的“财产保全和先予执行”一章，引入了行为保全，从而建立起行为保全与财产保全并立的民事保全制度体系，原民诉法条文中的“财产保全”用语被修改为“保全”，以涵盖财产保全和行为保全。其中，第一百条第一款规定了，“ 人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施”。

2.证据保全

2012年修改的《民诉法》第八十一条规定，“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。 因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定”。

各大知识产权实体法对临时措施的规定

各知识产权实体法中均有类似适用临时措施规定，即“相关知识产权权利人或利害关系人有证据证明他人正在实施侵犯其权利的行为，如不及时制止，将会使其合法权利受到难以弥补的损害的，可以起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施”。

2008年修改的《专利法》第六十六条“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施”。值得注意的是，2008年修改的法条删除了原来2001年修改的法条中 “可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施”的“财产保全措施”已经被删除。

2013年修改的《商标法》第六十五条“商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以依法在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施”。

2010年修改的《著作权法》第五十条“著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施”。

但上述法条仍未直接明确规定财产保全措施所及的范围，即是否可以对涉嫌侵权的产品采用财产保全的临时措施，如采取扣押、查封、冻结措施，防止被申请人将涉嫌侵权产品扩散到市场。实践中，财产保全应该是为了保证判决的执行而对侵权人的财产予以保全，保全的对象是可供执行的财产或能够变现的财产。而保全涉嫌的侵权货物，如果经过生效判决认定为侵权，可能判令货物被销毁（也可以除标或被拍卖）并不能保证执行；如侵权不构成，自然谈不上侵权责任，被保全的货物更不可能成为能够被执行的对象。因此，在临时措施的临时层面上，对涉嫌侵权货物采用财产保全措施，背离财产保全法律制度设立的目的。

与此观点不同的是，2009年修改的《中华人民共和国海关关于〈中华人民共和国知识产权海关保护条例〉的实施办法》（海关总署令第183号，以下简称“实施办法”）第十八条明确要求知识产权权利人针对海关扣留的货物向人民法院申请采取责令停止侵权行为或者财产保全的措施时要将司法扣押列入请求事项。该第十八条规定“ 海关自扣留侵权嫌疑货物之日起20个工作日内，收到人民法院协助扣押有关货物书面通知的，应当予以协助；未收到人民法院协助扣押通知或者知识产权权利人要求海关放行有关货物的，海关应当放行货物”；该实施办法第二十九条规定，“ 对海关不能认定有关货物是否侵犯其知识产权的，知识产权权利人可以根据《条例》第二十三条的规定向人民法院申请采取责令停止侵权行为或者财产保全的措施”。2010年修改的《中华人民共和国知识产权海关保护条例》 第二十三条规定，“知识产权权利人在向海关提出采取保护措施的申请后，可以依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国专利法》或者其他有关法律的规定，就被扣留的侵权嫌疑货物向人民法院申请采取责令停止侵权行为或者财产保全的措施。海关收到人民法院有关责令停止侵权行为或者财产保全的协助执行通知的，应当予以协助”。即在海关知识产权保护牵出的知识产权诉讼案件可能出现“就被扣留的侵权货物”既可以申请责令停止侵权行为，也可以申请财产保全的措施，尽管这一规定显然与前面讨论的“财产保全”制度本身的功能和目的不一致，但因为如此规定，知识产权权利人在海关出口涉嫌侵权货物申请法院予以财产保全，似乎有相应的法律依据。

实践中的认识

以上的法律法规规定难以明确区分行为保全和财产保全相互之间的界限，使权利人难以把握和正确运用，导致理解和执行上的误解和偏差，使得在实践中各项制度难以有效发挥作用。对于行为保全来讲，法院的把握标准较高，导致实际运用偏少，临时禁令对权利人而言，可望而不可及；而财产保全措施中有相当部分也没有起到财产保全的作用。在实践当中，权利人有时迫不得已会出于保险的目的，多重申请临时措施，即对相同的对象同时提出停止侵权行为、财产保全和证据保全的申请，既加重了权利人的负担，也难免造成司法资源的浪费。而证据保全的实体性条件是证据可能灭失或以后难以取得，而如果通过采取证据保全对涉嫌侵权的货物悉数全部查封，则会明显超越了证据保全的界限，也不利于保护被申请人的利益。实际上在实践操作中，证据保全运用得当会便利权利人，控制诉讼成本，如若仅是为取得涉嫌侵权产品的证据，只需提取样品就可以达到目的；即使进一步从侵权赔偿角度考虑，需要取得涉嫌侵权产品数量的证据，也可以清点数量或提取相关单据证明用以佐证，而没有必要保全全部的涉嫌侵权产品。

行为保全即临时禁令具体的执行方法，法律并没有直接规定。禁令的实质含义是命令侵权人停止有关的涉嫌侵权的行为，如不生产、不销售涉嫌侵权的产品。对于已经生产的产品、专门的工具、处于流通领域的商品应如何处理，临时禁令的效力似乎无法及于。在临时禁令到生效判决执行之间的空挡期，如何控制这些涉嫌侵权的产品、制止其流入市场等等问题，仍有待于立法和司法解释的进一步完善。

从财产保全的适用对象出发，在知识产权侵权诉讼中，尽管不可或缺的是赔偿责任的财产性请求，但并不排除本案讼争标的物或与本案有关的其他财物。例如在知识产权诉讼中，权利人可以提出销毁类诉请，即要求法院判令被告销毁侵权产品、专门用于生产侵权产品的工具等设备的诉讼请求。原告作为诉讼请求提出销毁侵权产品、销毁侵权工具的权利，实践中越来越多的法院倾向于支持原告此类诉请，直接判决侵权人承担销毁侵权产品、侵权工具的民事责任。这与知识产权案件的特殊性息息相关，侵权产品、侵权工具是否销毁，关系到侵权行为是否真正停止。在这个基础上，作为销毁的对象的涉嫌侵权产品和专用工具、模具等生产设备是否可以作为与诉讼案件争议相关的财物，从而通过法院的审查能够进行财产保全措施？

2012年修改的《民事诉讼法》第一百零二条规定“保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物”，按照通常的理解，所谓“与本案有关的财物”应当是指当事人的诉讼请求中涉及，或虽未直接涉及但与终局判决的执行存在密切关联的财物。与本案有关财物，除前述作为销毁类诉讼请求的对象之外，另一种情况可以是案件争议的标的，如商标侵权诉讼中可能涉及的被控侵权的域名，或是被告自己申请的甚至已经注册的争议商标，又如在专利侵权诉讼中，被控侵权产品可能也申请了相应的专利；从而使得被告相关的知识产权因为与被控侵权行为不可分割而成为能够被财产保全的对象，均可以采用与争议相关的财物以诉讼保全的方式进行查封或冻结。如《最高人民法院对国家知识产权局《关于征求对协助执行专利申请权财产保全裁定的意见的函》（2001年10月25日 [2000]民三函字第1号）的答复意见中明确，“国家知识产权局在收到人民法院发出的对专利申请权采取财产保全措施的协助执行通知书后，应当确保在财产保全期间专利申请权的法律状态不发生改变。因此，应当中止被保全的专利申请的有关程序”。其他如《最高人民法院关于人民法院对注册商标权进行财产保全的解释》（2000年11月22日法释[2001]1号）也有相应的规定。此时的被保全的知识产权权利则淡化了财产执行的功能的内容；突出了案件争议标的功能。还有一种情况，除了海关查扣在前的民事案件外，有类似的民事案件中的被控侵权产品经过了工商行政部门依据相关的法律法规进行了行政查扣措施，在对行政部门已经认定侵权再进行司法审查的民事侵权诉讼案件中，以与“本案有关财物”的依据采取财产保全在实践中也常被采用。

基于保全制度的特性，人民法院在申请人保全请求的目的范围内，仍有一定的裁量空间。鉴于知识产权侵权案件的特殊性，不是单一的财产纠纷案件，特别是考虑是否对将来判决执行的影响，不应由于被申请人提供担保而裁定解除保全，应排除2012民诉法第一百零三条的适用“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全”。

在《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第8条和《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第8条都明确规定，“停止侵犯注册商标专用权行为或者停止侵犯专利权行为裁定所采取的措施，不因被申请人提供担保而解除，但申请人同意的除外”，可以在与“案件有关财物”财产保全的处理时参照适用。