从10个案例看专利侵权赔偿的计算方法

蒋利玮

从法律条文上看，专利侵权赔偿的计算方法主要规定在《专利法》第65条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2015年修订，法释[2015]4号）第20条、第21条、第22条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释[2009]21号）第16条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（法释[2016]1号）第27、28条。

法律条文在具体实务中如何实施，只能通过司法案例进行观察和分析。本文将结合相关案例对专利侵权赔偿的计算方法展开讨论。

专利侵权赔偿的五种计算方法

按照现行法律规定，专利侵权赔偿一共有五种计算方法：

1.权利人损失

根据专利法第65条和法释[2015]4号第20条第1款规定，权利人损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。用公式表示如下：

权利人损失=专利产品减少销量（或侵权产品销量）*专利产品合理利润

1978年，美国联邦第六巡回法院在Panduit案曾经提出DAMP四部测试法：专利权人主张假设没有侵权发生时能够获得侵权产品的市场利润，则必须证明：（1）Demand：对专利产品的市场需求；（2）Absence：不存在可接受的非侵权替代品；（3）Manufacturing：专利权人具有满足市场需求的制造能力和市场销售能力；（4）Profit：专利权人本应当可以实现的产品利润。该案据称是美国专利赔偿问题上引用最多的案例。

而我国法释[2015]4号第20条规定，侵权产品在市场上销售的总数可以视为权利人销售量减少的总数。也就是说，侵权产品每销售一件，可以认为会导致权利人的专利产品销量减少一件。与美国Panduit案的DAMP四部测试法对比，上述规定显然对权利人更为有利。

2.侵权人获利

根据专利法第65条和法释[2015]4号第20条第2款规定，可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。用公式表示如下：

侵权人获利=侵权产品销售量*侵权产品合理利润（营业利润或销售利润）

其中，销售利润=销售收入-销售成本-销售费用-税收附加，而营业利润=销售利润-管理费用-财务费用。

3.许可费的合理倍数

根据专利法第65条和法释[2015]4号第20条第2款规定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，依照专利法第六十五条第二款的规定确定赔偿数额。

4.法定赔偿

专利法65条第2款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

5.约定赔偿

法释[2016]1号第28条规定，权利人、侵权人依法约定专利侵权的赔偿数额或者赔偿计算方法，并在专利侵权诉讼中主张依据该约定确定赔偿数额的，人民法院应予支持。

根据专利法第65条规定，上述第1种到第4种的计算方法有所谓的法定顺序，即只有前一种计算方法难以确定的，才能适用第二种计算方法，依次类推。按照尹新天教授的解释：之所以作出这种修改，是因为按照民事侵权的一般原理，对民事侵权行为首先应当以权利人受到的实际损失作为确定赔偿数额的依据，只有在实际损失难以确定的情况下，才需要按照侵权人因侵权获得的利益确定。

赔偿计算方法的法定顺序，似乎可以理解为对权利人的限制和对侵权人利益的保护。但只要权利人拒绝提交证据证明专利产品的合理利润，就足以使权利人损失难以确定，进而可以按照第二种计算方法主张权利，这实际上使得法定顺序的规定没有任何操作价值。

2014年6月6日国务院法制办公布的著作权法征求意见稿第76条第1款则规定：侵犯著作权或者相关权的，在计算赔偿数额时，权利人可以选择实际损失、侵权人的违法所得、权利交易费用的合理倍数或者一百万元以下数额请求赔偿。国务院法制办在征求意见稿说明中提出，将顺序性规定修改为选择性规定的目的在于：着力强化著作权保护力度、有效防范侵权行为。

技术分摊规则

所谓技术分摊规则，是指在确定专利侵权赔偿数额时，要把可归因于覆盖专利技术特征的那部分产品价值从产品整体价值中分摊出来【和育东：《专利侵权赔偿中的技术分摊难题》，《法律科学》2009年第3期】。按照技术分摊规则，应当考虑专利技术对于特定产品利润的贡献率，即认为并非所有的产品利润贡献率均应当归因于某一个专利技术，而应当予以分摊。

在正泰股份公司诉施耐德电气低压（天津）有限责任公司侵犯专利权纠纷案中，浙江省温州市中级人民法院对被控侵权产品的销售凭证进行了证据保全，由法院委托和施耐德公司自行委托审计，分别得出被控侵权产品的销售额；根据工商、税务部门的财务资料计算得出施耐德公司的平均营业利润，进而得出施耐德公司销售被控侵权产品的营业利润为3.55亿元，高于正泰公司提出的诉讼请求。据此，温州中院作出一审判决，施耐德公司赔偿正泰股份公司经济损失3.34亿元。诉讼中，施耐德公司曾主张，非法获利应当根据涉嫌侵权的专利技术为其所带来的超额收益来计算为1725万元。温州中院则认为，“在专利侵权诉讼中以侵权获利为依据确定赔偿额时，具有法定意义的是因销售侵权产品所获得的营业利润或销售利润……‘因使用争议技术带来的超额收益的这一结论并无法定意义。”该案在二审阶段，经浙江省高级人民法院调解，双方于2009年4月15日达成和解协议，施耐德公司向正泰公司支付补偿金1.575亿元。

在正泰股份公司诉施耐德案件中，一审法院并没有考虑技术分摊，而是将被控侵权产品的所有利润均确定为赔偿数额。可能受到该案的影响，6个月之后，最高人民法院出台了法释[2009]21号，其中第16条规定，人民法院依据专利法第六十五条第一款的规定确定侵权人因侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。

根据上述规定，无论是权利人损失，还是侵权人获利，甚至法定赔偿，都应当考虑技术分摊或者技术贡献率，换而言之消费者在购买被控侵权产品时，究竟涉案专利技术在多大程度上影响了消费者的决策。前述公式修正后为：

权利人损失=专利产品减少销量（或侵权产品销量）*专利产品合理利润*专利对利润的贡献率

侵权人获利=侵权产品销售量*侵权产品合理利润（营业利润或销售利润）*专利对利润的贡献率

在具体案件中，确定技术贡献率的方法，则大致可以分为以下几类：

1.评估鉴定

在原告深圳万向泰富环保科技有限公司诉被告中国水利水电第三工程局有限公司、第三人东莞市煜田实业投资有限公司侵害发明专利权纠纷案件中，深圳市永明资产评估事务所出具的深永评报字[2012]090号确定：三维排水连接扣装置单价为8.98元/个，估计“三维排水连接扣装置”发明专利技术对利润的分成率（贡献率）为5.0%。广东高院据此在二审判决中认定，被控侵权产品涉及已竣工的公益项目，停止使用包括拆除将付出更大的社会成本。从公平和利益衡平原则考量，为了保全更大的利益，对于水利水电三局在本案中使用被控侵权产品的行为，可以通过支付合理的使用费而不判决停止使用行为。综合考虑涉案专利权的类型、侵权行为的性质、被控侵权产品的销售价格及其在利润中的贡献率以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等，酌情确定水利水电三局支付万向泰富公司合理的使用费人民币50000元。

在原告翁立克诉被告上海浦东伊维燃油喷射有限公司、上海柴油机股份有限公司职务发明设计人报酬纠纷案中，翁立克在伊维公司任职期间研发完成了“喷油泵挺柱体滚轮锁簧装置”、“矩形截面柱塞弹簧喷油泵”2项职务发明。伊维公司与案外人上海电装燃油喷射有限公司签订了《P7、PE型柴油喷射泵技术转让协议》，该协议所涉P7型柴油喷射泵技术中应用了1项专利“喷油泵挺柱体滚轮锁簧装置”，PE型柴油喷射泵技术中应用了涉讼的2项专利。电装公司根据协议应向伊维公司支付人民币250万元的入门费和产品净售价4%的技术提成费。

上海市科技咨询服务中心根据法院委托，就涉讼专利在相关喷油泵总成中的技术比重问题出具了沪科技咨询服务中心（2006）鉴字第027号《技术鉴定报告书》：含有“喷油泵挺柱体滚轮锁簧装置”一项专利的喷油泵总成整体技术中，引进技术的技术贡献率约占50%，在消化、吸收引进技术过程中群体自主开发技术的技术贡献率约占45%，ZL01238898.X实用新型专利的技术贡献率约占5%；含有“喷油泵挺柱体滚轮锁簧装置”和“矩形截面柱塞弹簧喷油泵”两项专利的喷油泵总成整体技术中，引进技术的技术贡献率约占40%，在消化、吸收引进技术过程中群体自主开发技术的技术贡献率约占50%，ZL01238898.X和ZL01238896.3两项实用新型专利的技术贡献率约占10%。后该科技咨询服务中心又出具[2006]鉴字第027-1号《补充鉴定报告书》，P7泵和PE泵总成技术在协议所涉全部转让内容中的技术比重为70%左右；管理体系在协议所涉全部转让内容中的比重为30%左右。最终法院根据鉴定报告作出了判决。

2.法院酌定

在扬州中集通华专用车股份有限公司诉北京环达汽车装配有限公司侵犯专利权纠纷案中，涉案专利为“车辆运输车上层踏板举升机构”实用新型专利。北京市第一中级人民法院判决认为：“本专利的发明目的在于设计一种上层踏板高度可调节的、便于操作的车辆运输车上层踏板举升机构。考虑到本专利在实现车辆运输车用途中所起到的作用，以及安装本专利产品的车辆运输车相对于其他车辆运输车而言具有的市场竞争优势，并结合中集通华公司车辆运输车本身的销售利润，本院酌定因安装本专利产品所增加的利润占车辆运输车利润的三分之一。”一审法院在该案判决中明确酌定了专利技术对利润的贡献率。而大部分案件中，法院并不对技术贡献率予以明确。

在深圳市将者科技有限公司诉东莞市慧衍电子有限公司侵害外观设计专利权纠纷案中，广州知识产权法院判决认为：“本案真正的被诉侵权设计体现在汽车应急启动电源主机的外观，在判断侵权人侵权获利时，应当结合涉案专利的市场价值以及侵犯该涉案专利权的上述电源主机在实现整款汽车应急启动电源的市场利润时所发挥的作用，以确保赔偿数额与涉案专利的市场价值相契合，与涉案专利对侵权行为获利的贡献率相适应。本案的被诉侵权物为汽车应急启动电源，属于具有一定创新程度的高新科技领域产品，其包含的各项零部件均具备一定的技术内容，其中电源主机为其主要零部件，是汽车应急启动电源中蓄电与放电的主要载体，对实现整款产品的利润发挥主要作用，而其余零部件如电源夹、充电器、连接线的用途仅为连接启动电源与待充电设备，所起作用较小。被告主张电源主机对实现整款汽车应急启动电源发挥的作用甚微的主张，本院不予支持。……因原告未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或被告的侵权获利，综合考虑涉案专利为外观设计专利、被告的成立时间及生产经营规模、被诉侵权设计为被诉侵权产品的主要零部件及网络销售单价、被告实施制造、销售、许诺销售的侵权行为，并结合原告确因本案维权而支出的费用等因素，本院酌情判定被告赔偿原告经济损失及合理费用共5万元。”该案被评为广州知识产权法院2015年十大典型案例，但是在判决中仅仅明确了应当考虑专利技术对利润的贡献率。

3.推定计算

在中国港中旅集团公司与张家界中港国际旅行社有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，湖南省高级人民法院二审判决认为：“张家界中港国际旅行社有限公司自2008年变更为含“港中旅”字号的公司名称，其当年营业收入为1292万元，较之2007年度营业收入348万元增长了944万元，该公司并未举证证明其营业收入大幅增长的其他市场因素，因此该944万元的增长额应推定为使用“港中旅”品牌所带来的效益。由此，“港中旅”品牌在张家界中港国际旅行社有限公司旅游业务利润中的贡献率应为944/1292=73%。”

该案判决将对贡献率的举证责任分配给侵权人，认为侵权人未举证证明营业收入大幅正常的其他市场因素，其增长额即应当推定为使用被控侵权标志带来的效益。该判决虽然是商标案件判决，但是法院判决对贡献率的计算方法仍有可供借鉴之处。

许可费的合理倍数和约定赔偿

1.许可费的合理倍数

在美国，合理许可费方法是专利侵权诉讼中计算损害赔偿的最主要方式。而在我国司法实践中，该计算方法适用的比率较低。

在江苏固丰管桩集团有限公司诉宿迁华顺建筑预制构件有限公司侵害发明专利权纠纷一案中，涉案专利为混凝土方桩模具，固丰公司提交了被控侵权专利的关联技术许可合同及其备案证明。关联技术许可合同约定“模具制造的许可实施使用费，每米模具六千元。模具使用的许可实施使用费，每米4元”。案外人制造的侵犯关联技术的混凝土方桩模具的加工费用3187.8元/米。江苏高院在二审判决中认为：关联技术许可合同经过备案，且从案外人代加工侵犯关联技术的加工费用来看，其许可费用未见明显不合理。关联技术与涉案专利系同日申请的专利技术，其区别仅在于后者增加了技术特征，是对前者的进一步限定，关联技术的许可合同包含了涉案专利权利要求保护的技术方案。因此可以参照关联技术的许可费用确定本案侵犯专利权的赔偿数额。

该案将关联技术的许可费作为参照确定专利侵权赔偿数额，一定程度上可以提高“许可费的合理倍数”这一计算方法的适用频率。由此引发的思考是既然权利人关联技术的许可费可以作为参照，那么如何确定关联技术的范围？是否限于同一专利权人？是否技术效果类似也可以作为关联技术？许可费之外，是否关联技术的侵权赔偿金也可以作为参照？

2.约定赔偿

在再审申请人中山市隆成日用制品有限公司与被申请人湖北童霸儿童用品有限公司侵害专利权纠纷案件中，童霸公司2008年9月25日因侵犯隆成公司外观设计专利权被法院判决赔偿经济损失1.75万元，2009年6月16日因侵犯隆成公司实用新型专利权被法院一审判决赔偿经济损失8万元，二审调解为赔偿5.5万元，双方同时达成调解协议如下：“如发现一起侵犯隆成公司外观设计专利权的行为，童霸公司自愿赔偿人民币50万元，如发现一起侵犯隆成公司实用新型专利权的行为，童霸公司自愿赔偿人民币100万元。”2011年3月14日，隆成公司公证购买了童霸公司的侵权产品，随后提起侵犯专利权诉讼，请求以调解协议作为依据确定赔偿标准。

一审法院判决认为：侵权民事责任与违约民事责任的事实基础和法律基础不同，产生于不同的法律关系。因隆成公司主张侵权之诉，导致童霸公司不能就违约之诉的违约事实及违约金是否过高提出抗辩，违约之诉也无法纳入法庭调查和辩论的范围。法院出具的调解书是对当事人已发生的行为所产生的责任的约定，并不具有对将来未发生行为的责任进行预判及强制执行的效力，如发生调解书中当事人约定的于将来发生的违约情形，该违约条款仍需当事人按合同法的相关规定另行诉讼，并经人民法院确定违约的事实及区分违约情节后判定违约责任。本案赔偿数额仍应根据童霸公司侵权行为的性质，依据专利法关于法定赔偿的规定加以确定。据此一审判决童霸公司向隆成公司赔偿2.6万元。隆成公司上诉后，二审法院维持一审判决。隆成公司不服，申请再审。

最高人民法院再审判决认为，调解协议并是对侵权行为发生后如何承担侵权赔偿责任（包括计算方法和数额）的约定，不属于合同法第一百二十二条规定的侵权责任与违约责任竞合的情形。基于举证困难、诉讼耗时费力不经济等因素的考虑，双方当事人在私法自治的范畴内完全可以对侵权赔偿数额作出约定，这种约定既包括侵权行为发生后的事后约定，也包括侵权行为发生前的事先约定。因此，本案适用调解协议中双方约定的赔偿数额确定方法，与专利法第六十五条的有关规定并不冲突。因此，本案可以适用隆成公司与童霸公司在调解协议中约定的赔偿数额确定方法。

该案判决确定的司法规则最终被司法解释所吸收，体现为法释[2016]1号第28条规定。

合理开支

1.合理开支的单独计赔

法释[2015]4号第22条规定，权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在专利法第六十五条确定的赔偿数额之外另行计算。但在司法实务中，大量法院判决并不单独列明合理开支，而是笼统写成“赔偿经济损失及合理开支共计”或“赔偿经济损失（含合理开支）”。

《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发[2009]23号）第16条曾经明确提出，除法律另有规定外，在适用法定赔偿时，合理的维权成本应另行计赔。

最高人民法院陶凯元副院长2016年7月7日在全国法院知识产权审判工作座谈会暨全国法院知识产权审判“三合一”推进会上的讲话进一步提出：要加大对合理开支的支持力度，除法律另有规定外，在适用法定或者酌定赔偿时，应另行计算合理的维权成本。

2.合理开支的证据

在申请再审人株式会社普利司通与被申请人浙江杭廷顿公牛橡胶有限公司、北京邦立信轮胎有限公司侵犯专利权纠纷一案中，最高人民法院判决认定，“普利司通虽未提供其支付本案律师代理费的证据，但因其实际上委托代理律师参加本案诉讼，客观上需要支付代理费用，本院在确定损害赔偿额时对此一并予以考虑。”可见，法院未提交律师代理费证据的行为较为宽容。

3.二审和再审的合理开支是否属于增加诉讼请求

北京高院民三庭《当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题》明确指出：如果当事人在一审诉讼中已就律师费、差旅费等合理开支提出诉讼请求，二审期间就新增加的上述费用请求增加赔偿数额的，不属于民事诉讼法司法解释第三百二十八条“增加独立的诉讼请求”的情况，法官可以对上述费用的赔偿数额重新作出判决，并在判决书中说明理由。

在申请再审人徐永伟与被申请人宁波市华拓太阳能科技有限公司侵犯发明专利权纠纷案中，最高人民法院再审判决认为，“关于徐永伟在再审中申请调整损失赔偿数额，因该申请的主要理由是被诉侵权行为在本案诉讼期间仍在继续，故徐永伟申请调整损失赔偿数额属于对一审诉讼请求的增加。根据《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第184条的规定，徐永伟可就诉讼期间华拓公司的实施行为另行起诉，徐永伟为调查此期间华拓公司实施行为而支出的800元公证费，亦不在本案处理之列。另，徐永伟为本案的申请再审、再审所支付的差旅、住宿、律师代理等费用并不针对华拓公司在诉讼期间的实施行为，属于因制止本案被诉侵权行为所支付的费用，本院结合具体案情，酌情确定该期间的合理费用为3万元。”

可见，在二审和再审期间支付的合理开支，不属于增加诉讼请求，可在二审或再审程序中直接作出判决，无需当事人另行起诉。