网络游戏改编权的行使与侵权判定

刘佳欣

涉及游戏改编权的法律问题之解决，需要游戏行业与司法实务界共同努力，促成游戏改编权的正当行使预防此类案件的发生。同时，就实践中判定侵权的具体方法，还应当遵循三步检验法，在个案中考量利益平衡原则，并就所涉及的侵权问题进行整体和逐一的比对。

随着泛娱乐化产业的发展，影游联动成为网络游戏产业发展的大方向，热门小说、影视剧改编成游戏或者热门游戏改编成小说、影视剧不仅可以使原作最大程度上发挥作品的价值，还能够提升收益。畅游公司、完美公司取得金庸武侠小说改编权，《花千骨》游戏借同名电视剧热播之际改编上市，《魔兽世界》游戏改编成电影获得巨大成功等，都是典型例证。因游戏改编权引发的案件逐年增多，这与改编权的不当行使密切相关，而判定侵犯改编权也成为此类案件中的难点问题。

一、改编权的内涵

我国《著作权法》第10条规定，改编权即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。著作权人有权自行改编作品或授权他人改编作品，除法律另有规定外，他人未经著作权人许可改编作品的行为构成侵权。

（一）改编权与改编行为

改编权在本质上是演绎权的一种，控制的是在保留原有作品基本表达的情况下，在原作品基础上进行创作并取得新作品加以利用的行为。因此，仅仅根据原作品的思想创作出新作品的行为并非受改编权控制的行为，只有在保留原作品基本表达的情况下通过改变原作品创作出新作品，才是著作权法意义上的改编行为。【王迁：《知识产权法教程（第四版）》，中国人民大学出版社2014年3月第4版】

改编权控制改编行为，但权利人无法控制改编行为的发生，实际上，权利人只能控制改编行为产生后新作品的发表和使用，即改编权赋予了权利人控制改编作品发表和使用的权利。

判断某一行为是否构成改编行为，不仅要从数量上判断改动的部分占原作的比例，更重要的是应从实质上将原作改为一部全新的作品，即只有满足了改编权的内涵，其行为才能称之为改编行为。笔者认为，应对改编行为进行限缩解释，将其限定在改编权控制下，从而与抄袭、模仿、借鉴等行为相区别。如将某一款游戏改为另一款游戏，仅仅使用了游戏一般场景，而不涉及主要人物、故事情节的，这种改动行为可能构成抄袭。

涉及游戏的改编权侵权案件多数情况下为其他权利人因游戏公司改编、使用其小说、影视作品中的人物形象、故事情节等而起诉游戏公司侵犯改编权的案件。此类案件数量虽少，但在侵权认定上较为复杂，审理中困难较多，诉讼周期长，但判赔数额较高。

（二）改编作品

《著作权法》第十二条规定：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。” 改编作品系在原作的基础上对原作品中独创性的表达进行再创作而创作出的新作品，因此与原作之间必然有部分重合的内容。但著作权因作品创作出而自然取得，因此，改编作品自其被创作之初，其著作权即归属于改编权人享有，虽然新作品应该受到著作权法的保护，但是，侵权行为亦应得到有效的制止。明确改编作品的著作权归属，在判断侵权责任承担时具有重要意义，尤其以是否应当停止侵权的改编作品传播为争论焦点。笔者认为应当综合权衡改编作品著作权人的权利、原作著作权人的利益、社会公共利益，判决停止侵权不利于社会公共利益、难以执行的，可以从赔偿损失处弥补停止侵害的损失，而不必将改编作品都判决停止侵权，但整体上要以保护原创为核心思想。【张玲玲：《改编权侵权责在承担问题的一点思考》，《中国版权》，2015年第4期】

对改编权内涵的梳理，可以总结如下：一是改编作品应以原作品为基础；二是改编行为是进行独创性改变而创作出新作品的再创作行为；三是改编涉及的独创性修改可以是与原表达相同方式的再创作，也可以是与原表达不同方式的再创作，但应与原作区别。

（三）改编与借鉴

游戏间的相互借鉴与改编侵权之间的区别，是较为复杂的问题。一是要判断游戏中受保护的元素，即版权的保护范围；二是要对侵权内容进行全面的比对。我们认为，游戏借鉴与改编之间的区别主要有以下几点：（1）借鉴的对象可以是思想，改编的对象是其他作品中的表达。（2）借鉴应在原作基础上结合自己的原创思想，进行自己的独创性表达，在新作品中借鉴原作的内容仅为原作的思想；改编则是在原作的基础上，对原作的情节、主要内容进行一定改动，以另一种表现形式再现原作。（3）借鉴不需要原作著作权人授权，改编必须取得原作著作权人的授权。

二、改编权的正当行使

改编权对于作品形式的改变已经不再作要求，这使得改编权具有更大的弹性空间，不仅可以涵盖超越媒介形式的改变，也包括同一媒介形式的内部改变【张玲玲、张传磊：《改编权相关问题及其侵权判定方法》，《知识产权》，2015年第8期】。为了使原著的小说最大程度地满足游戏玩家的需求，游戏行业“改编”通常在改编权的许可使用或者转让时约定该改编权是指借鉴或采用授权作品的名称、章节名称、主要内容、内容线索、人物、台词、物品、环境、时代故事背景等相关作品要素来创作作品。并且在改编过程中，游戏公司不需要严格遵从授权作品中的情节设定、人物设定等既定内容，而可以根据创作需要将相关作品元素改写，重设并加入原创内容。

（一）正当行使改编权的必要性

改编作品的发行、传播势必会对原作品的市场产生冲击和影响。由于演绎作品的创作应以取得原作著作权人的授权为前提，故改编作品的著作权人所获得的权利也要受到原作著作权人的一定制约。双方应当在授权许可合同中对此明确约定，除非双方在合同中有明确的授权，否则改编权人在对改编作品行使权利时仍必须经过原作著作权人的许可。

（二）二次改编与重复授权

一般情况下，原作著作权人仅对改编权人授权以某种特定表达方式、题材进行改编，如进行二次改编仍应取得原作著作权人的授权。泛娱乐化背景下，网络游戏行业中常出现重复授权的情况。如一款网络游戏根据某同名影视剧改编，该影视剧则改编自某小说，小说作者又将小说改编为游戏的改编权授权给了另外一家游戏公司，从而引发侵权纠纷。最后那家游戏公司往往忽略了法律上的重大风险：改编而来的影视剧再改编游戏仍需经过原小说作者授权，否则构成侵权。因此，游戏公司在获取授权时应尽量细化，深入了解授权的权利内容，避免产生错误认识而遭受损失。另外，游戏可分为端游、页游、手游等多个端口，不同端口的作品之间存在较大差异。因此游戏开发商在取得权利人授权时，应针对不同的作品元素、不同的游戏端口取得不同权利人的授权，即仅在改编而来的影视剧中出现的元素要取得影视剧的权利人授权，相同元素要取得原始权利人授权，并明确改编权所对应作品的具体端口类别，以避免授权问题发生。

（三）对改编权行使的限制

《著作权法实施条例》第十条规定：“著作权人许可他人将其作品摄制成电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品的，视为已同意对其作品进行必要的改动，但这种改动不得歪曲篡改原作品。”该条可以视为是对改编权行使的限制，“改动”的行为具体指向改编权的被授权人的改编行为，但同时又保障了“保护作品完整权”形成对该改编行为的限制，以钳制不合理的、甚至是侵权的改编行为。【冯宏声：《保护作品完整权与改编权的博弈——从剧本的版权保护问题说起》，《中国版权》，2009年第2期】

三、侵犯改编权的判定

改编作为一种再创作，应主要是利用了原作品的基本内容。对改编权的不当行使容易引发侵权，被控侵权作品是否构成对原有作品改编权的侵犯，应当取决于其是否使用了原有作品的基本内容，而且所使用的原有作品的基本内容必须是受著作权法保护的具有独创性的表达。著作权法并不保护抽象的思想、思路、观念、理念、构思、创意，而只是保护以文字、音乐、美术等各种有形的方式对思想的具体表达。

（一）根据使用的元素判断侵权

在游戏使用了其他类型作品中的元素时，怎样判定该款游戏是否侵犯了相关作品的改编权？这一般体现为游戏中使用已发表作品中的人物名称、故事情节等。主要有以下两种：（1）游戏中照搬小说或影视剧中人物名称或者主要情节，如游戏中使用了“郭靖”、“黄蓉”等小说人物名称。（2）游戏对相关作品中的人物名称、情节进行了改动，使用了新的名称，但未达到实质性更改的程度。如“大掌门”一案中被告使用“神捕无情”、“神捕铁手”等，而非原著中的“无情”、“铁手”。

在判断侵权与否时，首先应确定相关人物名称、故事情节确系具有独创性的作品。“梦幻西游”一案中，法院认为“三个游戏中的相关美术形象基本相同或实质性相似，在网易公司提起诉讼后，三被告运营的涉案游戏中对部分具体细节进行了修改，但仍存在大量的相同或近似内容。”其次，在人物、情节的使用上应当达到一定比例，使公众在玩游戏的过程中知道或应当知道该人物来源于相关作品，玩家会误认为该游戏系授权而来。在“六大门派”一案中，法院认为，《六大门派》游戏内容对《倚天屠龙记》文字作品相关元素的使用，主要体现为武当派张三丰等的人物名字和人物之间的关系相同，但从构成改编最重要的故事情节及脉络发展来看，《六大门派》游戏公证内容没有体现出与《倚天屠龙记》文字作品相同的故事情节。《六大门派》游戏中仅在襄阳战场游戏场景中以列表方式出现丐帮诸长老等人名，亦未出现与《射雕英雄传》和《神雕侠侣》文字作品相同的故事情节。因此，未认定《六大门派》游戏构成对《倚天屠龙记》、《射雕英雄传》和《神雕侠侣》小说的改编。一般情况下，使用主线人物或直接将小说、影视剧中的核心情节作为游戏情节的侵权可能性较大。

（二）关于合理使用的抗辩

在涉游戏作品改编权的案件中，被告常抗辩其所使用的元素属于社会公有领域资源，其使用系合理使用。我国《著作权法》第22条中规定了合理使用的12种情形，当事人主要援引该条中第二项“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。”对此应从以下几个方面考量：（1）对公有领域信息的吸收与使用不构成侵权。大型游戏场景多、人物情节和对话数量繁多且复杂，为保障创作者的自由，应允许创作者对事实信息的吸取与使用，对事实信息的使用具有合法性与正当性，否则将会不适当地扩大著作权的保护范围，并可能损害创作者对公有信息的使用，给创作造成困难。而如何确定相关信息系公有领域的信息，应当由抗辩方举证证明，如其不能举证则承担不利后果。（2）使用的性质和目的并非单纯地再现原作本身，而是利用原作的艺术价值。（3）对原作的使用不构成影响。美国《版权法》中认定合理使用应当考虑的四个要素之一是“转换性使用”，指对原作品的使用并非为了单纯地再现原作品本身的文学、艺术价值或者实现其内在功能或目的，而是通过增加新的美学内容、新的视角、新的理念或者通过其他方式，使原作品在被使用中具有了新的价值、功能或性质，从而改变了原先的功能或目的。美国1976年版权法第107条规定了“合理使用”的“一般范围”，即为评论、注释、新闻报道、教学（包括教学复制）、学术与研究为限。第三款为法官确定合理使用范围提供了四项事实依据：（1）使用的目的与性质——商业性或非营利教学目的；（2）版权作品的性质；（3）版权作品作为一个整体来看，被使用的篇幅及实质性内容；（4）对版权作品潜在市场及价值的影响。我国司法实践中对此加以借鉴，如在“全民武侠”一案中，法院认为该游戏使用与涉案11部小说相同或相似的装备、武功、人物、情节的数量较大，超出合理使用的范围，构成对小说内容的改编。

（三）判断侵权的方法

在我国司法实践中，判断侵犯改编权的做法借鉴了美国司法中对版权侵权判定的“三步认定法”：第一步是抽象法，即先把游戏中的思想抽象出来。第二步是过滤法，即把公有领域的东西过滤出去。如果相同之处属于公有领域的表达，原告并不享有著作权，即使相似也不构成侵权。第三步是对比法，即把思想和公有领域的内容过滤出去后，剩下的部分进行对比，内容相似则构成侵权。具体到游戏，法官需要对软件源代码、游戏整体及部分元素一一进行对比判断。

经过“抽象”、“对比”两步，确定游戏中受著作权法保护的范围，再对落入保护范围中的客体进行对比，具体的侵权判定方法是“接触+实质性相似”。

（1）“接触”的判断。如果两部游戏画面、玩法实质性相似，但游戏开发者事先没有接触过在先游戏，也难以认定构成侵权。对于“接触”的判断，一般由法官根据游戏的创作时间、知名度、创作过程、游戏厂商间是否存在代理及合作关系等方面综合进行判断。对知名度高、发布在先的游戏，一般会做出在后的游戏开发商“接触”过的事实推定。

（2）“实质性相似”的判断。判定两部作品构成实质性相似，必须满足以下条件：①相似的独创性表达成分足以构成实质性相似，即在后的游戏保留了在先作品的基本内容、核心情节等，对两种不同类别的作品进行侵权判断时，应以在后作品是否完整体现了在先作品的内容为判断依据；②这些实质性相似之处在涉案作品中达到一定比例。针对各个元素之间的近似度与整体的近似度，相关性考量虽然法律上没有明确的标准和认定规则，需要在个案中根据具体情况进行认定，但可适当借鉴商标法中的“混淆”认定方法进行判断，还可适时引入行业协会、专家辅助人等参与到比对过程中。

（四）侵权判定的司法步骤

法院在审理游戏改编权案件的举证、质证环节，会对两款游戏或一款游戏与小说、影视作品等原作进行具体比对。

案件审理过程中，由于一些游戏较难通关、升级而使得游戏与其他作品之间内容、情节的对应性、相似性难以尽皆展现。这时，法院会要求原告提供比对列表，并要求双方派出游戏经验丰富的专家辅助人员，现场展示、说明侵权情况，帮助法官完成比对勘验工作。而为了迅速推进比对进程，法官还会要求当事人协助提供VIP账号或购买通关道具进行配合，并告知如一方不配合，将承担举证不利的后果。有时，法官也会亲自进行试打体验，获得在游戏中比对侵权与否的主观感受。而如一款游戏比较复杂，往往需要几个星期甚至几个月的时间进行比对、勘验。为提升比对效率，法院还会要求当事人将比对的元素类型化、截图可视化，并征得双方同意对原告主张被告侵权的元素进行随机抽样比对。

在原告提供初步证据证明侵权可能性极大，相关的宣传能明显看出双方的游戏在主题、人物、情节等方面存在密切联系，【曹丽萍：《网络游戏著作权案件审理中的四大难题》，《中国知识产权报》】已进行的部分勘验内容均显示侵权而没有例外，且被告不能合理解释并提供反证的情况下，可以做出对被告不利的事实推定。需要注意的是，对两款游戏整体画面是否构成实质性相似的比对判断，应建立在对两款游戏的素材分别进行对比的基础上，注重的是最终的画面呈现效果，而不是对制作技术、游戏风格等进行对比。

司法实践中，有的当事人会向法院申请对游戏元素间相同相似的比例进行司法鉴定。由于司法鉴定只对相似度进行比对，不对独创性进行鉴定，因此涉及游戏著作权侵权案件的司法鉴定比较困难，除源代码相似性鉴定外，其他的司法鉴定申请一般很难得到支持。虽然目前市场上确实存在对这类作品相似性进行鉴定的情况，但严格来说，相似性判断、侵权比例判断应是法官依职权进行裁判的，属于法官职责范围内的工作，应是在双方当事人的配合下，由承办法官或合议庭独立完成判断，通过专业机构进行这类鉴定并不合适，但这类鉴定结论可以作为一方当事人提交的证据、案件裁判的参考使用。

涉及游戏改编权的法律问题之解决，需要游戏行业与司法实务界共同努力，促成游戏改编权的正当行使预防此类案件的发生。同时，就实践中判定侵权的具体方法，还应当遵循三步检验法，在个案中考量利益平衡原则，并就所涉及的侵权问题进行整体和逐一的比对。