治丝益棼抑或迎刃而解？

孙远钊

背景

美国联邦商务部在今年年初出台了一个名为《混同、首次销售及法定赔偿白皮书》（White Paper on Remixes， First Sale， and Statutory Damages）的报告（以下简称《白皮书》）。这是由该部的两个局级单位：国家通讯暨信息局（National Telecommunications and Information Administration）和美国专利商标局的政策暨国际事务办公室（Office of Policy and International Affairs）所联合组成的“互联网政策项目小组”（Internet Policy Task Force）主笔，也是继该小组在2013年出台了《数字经济下的著作权政策、创意暨创新绿皮书》（Green Paper on Copyright Policy， Creativity and Innovation in the Digital Economy）之后的接续研究成果，也就是对于绿皮书在接受各界的反馈后所作出的总结。虽然今年是美国总统与国会议员的选举年，国会恐怕不太容易在这个节骨眼上通过任何大规模的法案，但可看出版权局与行政部门近来的一些动作，似乎都在为明年国会新的会期开议后提出的著作权法修改草案进行铺垫。无论未来的具体发展如何，这份白皮书的内容势将对各国如何迫切处理与网络有关的著作权问题起到引领与参考的作用，因此非常值得关注。

“互联网政策项目小组”于2010年成立。其目的是为了对隐私权保护、著作权、全球信息的自由流通和网络安全等问题与相关政策，以及它们分别对互联网经济创新所产生的影响从事完整的实证调研。从《绿皮书》到《白皮书》都是在这个小组的主导下所推出的、对于著作权问题自1998年《千禧年数字著作权法》（Digital Millennium Copyright Act， DMCA）生效以来迄今最为全面性的调研和趋势分析。

内涵

作为政策的初步研究与推广，《绿皮书》采取了广征博仪的做法，几乎触及了各种关于著作权领域已知的热点问题。不过不知何故，报告书中以相当大的篇幅（38页）讨论关于网络执行（执法）的问题。另一个引发争议的地方是整本《绿皮书》几乎全是从权利人的立场或角度出发，鲜有消费者或使用者的观点，这也就让外界对整个项目原本试图在网络环境下如何寻求并建立双方的平衡产生了质疑。

然而很明显的可以看到，《白皮书》无论在准备对应的问题范围与整体内涵方面，相对都比《绿皮书》要保守了许多。《白皮书》最终分别从政策建议、《千禧年数字著作权法》的具体执行与促进线上许可环境和政府所应扮演的角色等三个环节来进行调研分析，并且只聚焦在三个问题之上：混同作品（remixes）、首次销售法则（亦即权利用尽或穷竭的范围）以及法定损害赔偿。

一、在混同作品的法律框架方面

所谓“混同”，是指由两个或两个以上的多数人在某个既有作品上从事改变或继续添加本身的新创作的行为。这已经成为目前互联网分享的典型，其中可能涉及到音乐、影片、文字创作等各种不同的作品类型。例如，有人在如微信等社交网站或平台上分享了一个段子，之后由其他的人持续转发并添加新的内容或评论；或是有人把从网页上撷取的图片、视频等作了一番修饰处理后改编成了新的作品与朋友分享等等。问题是，对于这么些已经无法计数的作品（绝大多数应属于改编作品等衍生性的创作），其中所涉及的著作权问题要如何来处理呢？

经验法则显示，网友们透过网络广为分享、流传经过改编、添加或修饰的作品应有不少是未经原作品权利人的许可所从事的使用，因此理论上应该都有构成侵权行为之嫌。有学者认为，此时或可区分使用的性质究竟是营利（商业）性或非营利（商业）性而给予不同的处理或对待（后者或可视为合理使用），因为一般从事非商业性活动的人士不会有意愿或兴趣去加入商业性的授权机制。不过也有行业内的人士指出，这两者之间并非如同表面上的那般容易区分。例如，一个网友自编自导的视频作品，开始时为了以“非营利”的方式上传到特定的社交网络平台免费分享，但承载此作品的平台却很可能在该视频“一夕爆红”之后开始征集并放置广告牟利。对此，也有学者认为真正的问题关键并非从事混同作品的人的主观意识是否为商业性或非营利性的活动，而更应关注权利人是否遭受到了商业性的损害。

《白皮书》的实证调研结果显示，虽然各界对于《著作权法》在适用到作品混同的情况时究竟应该如何解读仍有歧见，但对于可以依照合理使用来检测混同行为是否合法则具有非常高度的共识。虽然合理使用必须依据个案的具体事实来分别认定，在先天上就注定具有相当的不确定性，但其中的弹性或灵活度却足以处理目前所遭遇到的问题。

《白皮书》因此认为，目前暂无需要修改既有的法规来创设一套新的、针对混同行为的法定（强制）许可规则（也可以称为“公律”），也不应该走向法定或强制许可的道路，否则可能会造成对市场的不当干预。在另一方面则是呼吁应该强化自愿性的许可机制和业内的“自律”规范来作为合理使用的配套。毕竟业内的人士对于相关问题的认知是政府或外界所无法比拟的。

至于“自律”又大致可细化为单一部门准则（single sector guidelines）和协议基准（negotiated guidelines）等两种类型。前者是由各行各业的使用人经年累月所积累出的各种操作准则、方针和最佳实践（best practices）等，例如，美利坚大学（American University）法学院和社交媒体中心近年来汇编整理出了一系列适用于诸如诗歌、舞蹈、孤儿作品、视觉艺术、记录影片、线上视频以及学术研究等各种不同作品的使用准则与实践，从而可以用更接“地气”和更为浅显易懂的方式让其他的使用者更能明确地知道合理使用的范围以及如何取得许可，而不是用晦涩不明、冷冰冰的法律条文或判例，而且结果也可能适得其反，让人不知所从。

至于“协议基准”则是指由不同的利害关系人经过共同的参与和讨论后对于特定作品的使用与许可方式所达成的协议。在美国，最知名的例子当属美国国会在1975年即将通过《著作权法》之前，在主审和主导此法案的小组委员会主席的推动下，由教育机构、作家协会与出版团体所联合组成了一个临时性的工作组，对于非营利性机构基于教学的目的如何从事合理使用所定出的行业准则，并经国会的背书被置入了立法理由之中。

二、在数字环境下的首次销售法则与数字传输方面

所谓的“首次销售法则”（First Sale Doctrine）就是学理和司法判决上所演绎出来的“权利用尽”或“权利穷竭”（exhaustion）概念，是指一旦原来附含著作权的特定实物载体（如书籍、音乐光盘、影片甚至整个电脑等）因为买卖或赠与等交易行为导致所有权发生转让，那么原来附著其上的所有权也随著特定物的转让而完全穷竭或用尽。这是平衡物权与著作权的一个安排：权利人从特定物的转让已经获得了协商的相应对价（在赠与的情形也是一样，包括非经济性或财物性的对价，如商誉或名声等），而买受方则取得对该特定物的完整所有权（否则如果特定的物件之上还附有包括著作权在内的其他权利，就不是完整的所有权了）。

在实体交易的环境，由于适用“首次销售”法则，权利人才不至于对附含其作品的所有实体物或载体享有永不终止的控制，而社会上也从而形成了相关创意产品的二手或旧货市场，得以促进市场的持续流通与活络。此外，实体物的转手通常会有一定程度的耗损，在传统上也不容易完整复制，因此通常与全新（第一手）产品的市场形成一定的区隔，例如减价的旧书市场等，彼此可以共存共荣。

然而在虚拟或网络的环境，透过电子传输就可以让买受人以极为简易的方式获得与原作品“完美无缺”的复制件（perfect copy），从而大幅降低了侵权的成本，对权利人的潜在市场构成严重的冲击。因此，“互联网政策项目小组”便试图了解，“首次销售”法则对实体环境所提供的实益如果适用到虚拟或网络环境是否也可以同样呈现出来。

在经过相当广泛且深入的调研后，《白皮书》发现，在当前的网络市场环境下，权利人或业者对于涉及网络的著作权产品交易几乎都以“许可”（license）代替了“销售”，这就给了权利人非常大的弹性和控制。尤有甚者，由于市场已经从传统提供作品的复制件演化为提供消费者按照不同需求与价位给予不同的接触或取用层级模式，并以化整为零的“订购”付费（其实就是许可费）取代了一次性的购买，因此这完全不涉及所有权的移转，也就根本不会产生权利用尽的问题。

不过也有参与调研的评论者对此提出了两个主要的顾虑：（一）依靠许可合同是否够完全取代法律所给予的完整保障；（二）许可模式或将导致二手市场的萎缩甚至消失，但却又不能取代相关的功能。此外，也有论者提出这样的模式将对诸如图书馆的借阅、文物保存以及隐私保护等产生相当的冲击等顾虑。

“互联网政策项目小组”在进行了反复的论证后，认为目前还欠缺足够的实证，也有相当的困难来权衡如果扩张“首次销售法则”到网络环境将会给消费者带来如何具体的利益或是如果维持现状又将导致对消费者造成如何具体的损失。而且美国版权局在2001年的一个研究报告中所列出的风险仍然继续存在。因此，《白皮书》最终是建议不宜修改既有法规对于“首次销售法则”的规定，但对于图书馆获得电子书的许可要给予高度的关注。

三、在法定损害赔偿方面

在网络的环境，由于权利人对侵权损害的举证十分困难，因此便更加依赖法定损害赔偿来做主张。然而相关的发展却呈现出了两极化的现象。对于从事侵权性的个人网络分享行为而言，在最近的两个司法案件，法院都采取了重判[其中刚好是首两宗涉及网络分享著作侵权的上诉案件，联邦第八巡回上诉法院对于地方法院针对被告以侵权方式分享的24首歌曲判赔222000美元（亦即平均每首歌曲应赔偿9250美元）并不违宪]，从而引发了许多的关注以及应该考虑立法降低赔偿额的呼吁。

另一方面，对于网络服务提供者的侵权要如何界定法定赔偿也引发了争论。由于它们所要负担的是间接侵权责任，而且一旦侵权成立，即使是法定赔偿，金额也会非常之高，因此有的调研参与者便指出这将对于未来互联网的创新与投资造成“寒蝉效应”。然而也有其他的参与者认为必须维持高额的法定赔偿才可对于各种假网络服务之名行侵权之实的平台提供者产生吓阻效应，并潜在的可以避免对权利人造成重大的经济或财物损失。

对于个人从事网络分享所产生的侵权问题，有不少论者指出，高额的法定赔偿金额赔偿金额已经导致至少在过去的三年当中发生了由数百个所谓“版权流氓”（copyright trolls）对数以千万计的个别匿名网民们所发动的海量诉讼（滥诉），这造成了全国性的问题（已经成为除破产与海事等两个特别管辖之外其他92个联邦地方法院之中19个法院的起诉案源之首）。虽然这些案件绝大多数都是以介于2000到10000美元和解做结，并不会真的进入诉讼程序，此发展仍然给司法体系造成了极大的额外负担，也对当事人造成了极大的骚扰（尤其当案件的作品涉及到色情内容时，当事人基于对自身隐私保护的考虑就更倾向于和解）。

权利人方面虽然并不否认以往的确发生过像前述的事情，但表示至少具有一定规模的权利人目前已经绝少用这种方式来维权了。这是因为美国国会已经对这类行为进行严格的监管；法院不但已经拒绝受理两家知名“打假维权”机构的诉讼（分别是Righthaven和Prenda Law），还对它们的律师和背后的当事人都实施了惩处；而且这样的做法不但耗时耗力，而且还会给权利人带来公共关系（形象）上的灾难。所以上述的滥诉现象在这样的整顿下几乎已经完全消除殆尽了。

“互联网政策项目小组”在经过论证后，基于法定损害赔偿的立法目的一方面是为了弥补对权利人所造成的损害，而另一方面则是为了遏制错误的行为，在《白皮书》内针对此一部份主张区分个人与商业实体（网络或平台服务提供者）的责任处理，并提出了三项具体的建议：

（一）为了让赔偿的计算具有更高的可预测性，在美国《著作权法》第504条增列法院应纳入考量的九项具体因素，以供未来的法院或陪审团审酌。其中包括：原告的所失收入（revenue）与举证的困难度；被告所节省的费用、获取的利润（profit）与其他自侵权行为所获取的利益；为防止未来侵权的需要；被告的财务状况；被侵权作品的价值或性质；侵权的情况、延续时间和范围，包括是否为商业性的侵权；如为对于多个作品的侵权，其侵权所造成的总体损失与赔偿是否相当；被告的意识状态，包括是否为顾意义或无辜（无知）的侵权者；以及如果是故意侵权，是否适于科以被告惩罚性的损害赔偿以及足以构成适当的惩罚金额。

（二）修改《著作权法》第401条第（d）款与第402条第（d）款关于一旦作品上显示了著作权的公示贴标即可构成阻却被告提出“无辜抗辩” （innocent infringement）主张的限制，从而让得以主张此一抗辩的范围扩大。

（三）扩大“无辜侵权”的法定赔偿以及给予法院对非故意侵权损害的裁量。而对于网络服务或平台提供者涉及到多个作品的非故意性间接侵权，法院应有对于如何判定法定赔偿的审酌裁量权而不是受限于强制性的依照每个被侵权的作品去不断叠加，导致不符比例原则。

此外，《白皮书》建议在美国版权局内设置一个“小额赔偿法庭”（small claims tribunal，性质上仍属行政执法），并采用简易诉讼程序来纾解法院相关诉讼的压力。由于是简易诉讼程序，在损害赔偿方面就是局限于法定赔偿，而且要订出一个上限。至于是否使用这个机制是完全自愿性的，必须依据当事人的自由意志选择是否采用此机制。不过由于版权局是属于立法部门，而同时本身又是《著作权法》的维权执法部门，这样的设置就算成真，但是否符合宪政体制对于权利分立的要求恐怕还在未定之题，有待未来的立法甚至司法诉讼来进一步厘清。

结论

从上述的介绍可以看出，美国对于下一次《著作权法》的修改已经趋于成熟。在经过广泛的调研和论证后，基本的态度已经从原先设想的全面铺开转趋保守，只针对三个方向来调整规制。“互联网政策项目小组”的工作人员显然已经体验到了这当中是治丝益棼，相互牵扯，需要非常谨小慎微的方式去约略微调以寻求最好的平衡，而不是可以大笔一挥就让所有的问题迎刃而解。无论如何，从《绿皮书》到《白皮书》再到立法动议，美国对于重大政策的严谨态度和调研实证的确是有着不少的地方值得借鉴。

目前中国也正在推动《著作权法》的修改，其中的修改幅度之大，可谓空前。这与《白皮书》所建议采取的走向刚好相反。无论如何，著作权等知识产权的相关问题与发展早已走上了全球一体化的道途，因此在探索如何有效处理各种当前的问题时，不能闭门造车，而需要互通有无。例如关于法定损害赔偿问题的讨论就与中国目前所遭遇到的问题与发生的相关现象极为近似。虽然《白皮书》只是未来美国相关立法工作的开端，但当中对许多前沿问题的细致调研、分析和讨论尤其是值得参考的背景素材。他山之石、可以攻玉。期盼中国未来的立法工作也能愈加细致，并能慎重考虑到其中的每个环节和配套对整个市场所可能会带来的影响、冲击。