少年司法制度的现代化如何实现？

姚建龙

现代少年司法制度的特殊性

对于少年司法与刑事司法的差异性，有很多不同的表述，但最核心的一点是两者的立场不同。前者是儿童本位，即为了确保儿童最大利益原则在少年司法中的实现；而后者是社会本位，即根据犯罪人危害社会行为的大小给予相应的处罚。

做一个简单的比方，少年司法是“向前看”，而刑事司法则是“向后看”：少年司法以行为人为中心，“向前看”追求失足少年的健康成长；而刑事司法则是以行为为中心，“向后看”行为人危害社会的行为并追求定罪量刑的准确性。

由于少年司法关注的是少年健康成长的“需求”，而不是根据其“危害社会行为”予以惩罚，因此少年司法具有去刑事化的特点。简单说就是不把“犯罪”当犯罪行为看，而认为是“罪错”，而且认为这种“错”不仅仅是孩子的错，也是社会之错、学校之错、国家之错。而在刑事司法的眼中，行为人的行为是“恶”，应当以“恶”（刑罚）治“恶”。

正因为如此，少年司法的运作具有“功夫在案外、案结事不了”的特点，它需要评估涉罪未成年人健康成长的需求，并聚集社会资源共同满足这些需求，以实现该未成年人重新回归社会健康成长的目的。少年司法也由此具有了“专业司法”而非“量化司法”的特点，即往往无法以办案量或者其他量化性指标进行评价，而需要以满足少年健康成长的“专业性”来进行衡量。

现代少年司法制度具有二元结构的特点，这种二元结构制度设计表现在两个方面：

1.少年司法与刑事司法的二元结构。即强调少年司法的独立性，以确保少年司法的特殊性得到尊重。正因为如此，少年司法具有与刑事司法二元分立的特点。当然，这种二元分立在不同的国家实现程度不一样。在英美法系国家以及日本、我国台湾地区等，少年司法与刑事司法是完全独立的，甚至在概念术语上都强调要区分开。

当然，即便少年司法与刑事司法完全二元分立的国家，也会在两者之间建立一个联结的机制，这种机制就是“弃权”。虽然少年司法突出保护优先，以教代刑，但如果未成年人的行为太过恶劣，除了年龄之外看不出他与成年人有什么区别，那么则可以采取放弃管辖权（waiver）的方式，按照“恶意补足年龄规则”把该恶性未成年人丢给刑事司法当作成年人来对待，给予与成年人同样的待遇包括处罚。

2.少年司法与儿童福利（社会支持）的二元结构。由于少年司法认为未成年人问题的出现是因为其健康成长的需求没有得到满足的结果，因此其运作具有评估涉罪未成年人健康成长的需求并给予相应满足的特点。然而，涉罪未成年人的需求是多样的，需要通过聚集社会资源来满足这些需求，以实现该未成年人重新回归社会健康成长的目的，这些社会资源也被统称为社会支持体系。可以说，如果离开了社会支持体系的支持，少年司法的实际运作即和刑事司法没有本质性差异。

在国外，少年司法的社会支持体系，主要表现为“儿童福利体系”，因为福利部门在社会支持体系中居于核心地位，提供社会资源的责任基本上由福利部门承担。在我国，被称为“社会支持体系”。必须正视的是，在我国现阶段少年司法的社会支持体系具有多样化的特点，而且在多数地区还很不健全。

少年司法与刑事司法之间通过“弃权”来衔接，而少年司法与社会支持之间的衔接则是通过“转介”。“弃权”，即将严重涉罪未成年人转送成年人刑事司法系统当作成年人来对待的过程。“转介”即基于儿童最大利益原则的要求，将已经进入少年司法体系中未成年人的需求，转给非司法机构服务与满足的过程。少年司法负责发现少年健康成长的需求并且转介这种需求，而社会支持体系则负责承接这些需求，并提供专业性的服务。

找准需求 确保儿童利益最大化

为了确保儿童最大利益原则在少年司法中的实现.在司法机关传统职能之外但又为少年司法运作所必需的社会支持可以概括为六个方面：一是未成年人刑事诉讼需求，即完成未成年人刑事诉讼活动所必需的非司法机关力量的介入，主要包括社会调查、心理测试、合适成年人参与、人民陪审员参审等。二是未成年人的考察帮教需求，主要包括采取非羁押性强制措施期间的考察帮教、附条件不起诉期间的考察帮教、社区矫正期间的考察帮教等。三是未成年人的身心康复需求，主要包括心理辅导需求和医疗需求。四是未成年人的就学需求，即为未成年人提供教育支持。五是未成年人的就业需求，即为未成年人提供就业服务。六是未成年人的生活需求，即为未成年人提供衣食住行的支持。

上述六大需求可以做进一步的分析：首先，从需求发生的阶段来看，刑事诉讼需求和考察帮教需求主要发生在刑事诉讼过程之中；而身心康复、就学、就业、生活需求则可能发生在刑事诉讼过程中，也可能发生在刑罚执行期间，还可能发生在回归社会期间。其次，从需求的专业性来看，刑事诉讼需求、心理测试、社会调查、考察帮教和身心康复需求对专业性的要求程度非常高，往往需要专业机构与专业人员才可提供；而就学、就业、生活需求相对而言要弱一些，一般性的社会志愿力量亦可提供——当然这并非绝对的。

当然，由于少年司法具有走向“综合”司法的趋势，在办理未成年人民事、行政案件过程中（尤其是未成年人民事案件），也具有司法转介的需求，这些需求与未成年人罪错案件相比有相同也有不同之处。

超越“全能司法”

需要通过司法转介机制交给社会支持体系提供服务的各种需求有一个最大的特点，即不属于司法机关的传统职能范围，但又是少年司法追求确保儿童最大利益原则实现所必需提供的服务。

在社会发育不成熟的背景下，司法机关在少年司法发育的早期阶段曾经一度采取的是“全能司法模式”，即涉案未成年人所有的需求均由司法机关自身提供。因此，早期少年司法官也具有全能司法官的特点，无论是法官还是检察官均不例外。例如，未成年人没地方住，司法机关负责提供甚至带到司法官自己家里住；未成年人没钱，司法机关捐钱；没学上，司法机关直接去联系学校；没有工作，司法机关负责安排；心理有问题，司法机关自己提供心理辅导……《法官妈妈》这部电影非常生动地展示了早期少年司法的全能司法特色。尽管司法机关的这些事迹值得赞赏，但这种典型的全能司法模式绝非现代少年司法制度的特点。因为，全能司法模式一方面超出了司法的职能范围，另一方面司法的这种越俎代庖也具有不专业、无法持续的不足。当然，必须指出的是，在少年司法的发育早期，由于社会发育尤其是福利体系发育很不成熟，这种全能司法模式也具有不得已性。

近些年来，我国社会发育逐步成熟，儿童福利、国家亲权的理念也开始被接受，社会支持体系建设也开始得到重视，全能司法有了解脱的可能性。在现阶段，如果仍然坚持全能司法模式，让少年司法官成为全能型司法官，则只能理解为少年司法理念的滞后。现代少年司法制度要求少年司法体系与社会支持体系的共同配合，以实现涉案未成年人健康成长的追求，而转介机制的建立则是衔接少年司法体系与社会支持体系的必然结果。

实现少年司法制度的现代化，转介机制的建立与完善是一个基本的要求，而是否建立了完善的转介机制，也是少年司法制度区别于普通刑事司法制度的重要标志。

（作者系上海政法学院刑事司法学院院长、教授、博士生导师）

责任编辑：王涵