PPP模式中政府职能定位的法律研究

【摘要】在政府和社会资本合作的PPP模式中，由于政府部门的多重角色导致的职能冲突，如项目参与者与规则制定者之间的冲突，协议当事人与项目监管者之间的冲突，这些冲突已经严重影响了PPP项目的有序运行，因此，有必要对政府部门的职能进行合理定位，即通过专门立法来确定政府部门的权力界限，构建主次分明、分工合理的政府职能体系，明确政府部门作为PPP协议当事人，具有与私营部门平等的民事主体地位，以推动PPP模式在我国的健康发展。

【关键词】PPP模式 政府职能 职能定位

政府和社会资本合作（public-private-partnership，以下简称PPP），是指“政府通过特许经营权、合理定价、财政补贴等事先公开的收益约定规制，引入社会资本参与城市基础设施等公益性事业投资和运营，以利益共享和风险分担为特征，发挥双方优势，提高公共产品或服务的质量和供给效率。”这种政府与私营部门建立的“全过程”的合作框架，以提供高质量的公共物品和服务为宗旨，通过PPP协议分配政府与私营部门的权利义务，使双方达到比各方单独行动更具有优势和价值的结果。PPP模式的运作逻辑，在于政府部门与私营部门为了共同的目标分工合作，共担风险，共享收益，并结成一种资源互补性的合作伙伴关系。该模式的引入，是激发市场活力的一大举措，也是我国政府职能转变的有效路径。本文研究的便是针对PPP模式中政府职能的定位。

一、PPP模式下政府多重角色导致的冲突

在PPP模式下，政府部门不再是单一的公共物品和服务的直接提供者，而是开始向多重角色转变。一方面多重角色可以克服传统单一职能下的诸多问题，但更大的影响是多重角色所带来的多重职能导致的更多的冲突。

（一）政府与私营部门合作的契约关系

政府与私营部门的公私合作，以及其共同服务对象—社会公众，三者间形成了三重契约关系，即政府与公众之间的政治契约关系，政府与私营部门之间的合同契约关系，私营部门与公众之间的服务关系。

在政治契约关系下，政府是公共物品和服务的提供者。与以前不同的是，政府由直接提供者转变为间接提供者。在合同契约关系下，政府是规制的制定者、项目的参与者、公共物品和服务的购买者。政府制定社会资本参与公共基础设施建设的准入规制、运营规制和退出规制；政府作为项目的参与者，即PPP合同的当事人，应与私营部门处于契约平等的地位，应当遵守合同约定，履行合同义务，承担相应的合同风险；政府作为公共物品和服务的购买者，应当按着合同约定支付对价。在服务契约关系下，政府是PPP项目运行的监管者、项目争端的裁判者。政府有义务保证PPP项目以公共利益为核心，承担监管责任，保护公众的合法权益；政府作为争端的裁判者，一方面处理政府与私营部门合作过程中的争端，一方面处理私营部门与公众的争端。

（二）PPP模式中政府多重角色引发的冲突

政府在PPP模式中具有多重角色，这些不同角色所具有的不同职能会引起一定程度的冲突。

首先，政府部门作为规制的制定者和合同当事人之间的角色冲突。政府作为PPP合同的一方当事人，应当与私营部门具有平等的契约地位，缔结PPP协议，建立法律意义上的合作伙伴关系。但由于政府部门与私营部门追求的价值目标不同，政府很容易利用政治优势破坏合同的契约精神。

其次，政府作为项目的参与者和PPP项目运行的监管者之间的角色冲突。尽管政府不再作为公共物品和服务的直接提供者，但提供公共物品与服务的最终责任还在于政府，从这个意义上说，政府有义务对PPP项目进行监管。但政府部门与PPP项目公司有着紧密的利益联系，由其负责项目的监管不可能真正落实市场竞争政策，保障社会公众利益。行业主管部门作为PPP项目的参与者，具有“厂商保护主义”思维，其同时又是PPP项目的监管者，这有可能导致该主管部门受股东利益驱使放弃监管者应有的中立性立场。可以形象的说，政府部门在PPP模式中既扮演着“运动员”的角色，又扮演了“裁判员”的角色。

PPP模式中政府多重角色之间的冲突主要表现在：既拥有立法权，要自觉遵守平等的契约精神之间的冲突；既要履行PPP协议约定，又身负监管职责之间的冲突。

二、PPP模式中政府职能合理定位的建议

（一）制定高位阶专门的PPP法律法规

为了保障PPP模式在我国的健康发展，有必要制定高位阶、专门的PPP法律法规，即由全国人大立法或者由国务院制定行政法规，以明确分配政府部门与私营部门的权利义务，保障监管部门权利的有效运用，防止政府权力的不当行使甚至滥用。针对PPP的专门立法应明确各种不同PPP模式各方当事人的基本权利义务，尤其是政府部门的权力与权利，明确PPP项目的适用范围，政府审批PPP项目权限、程序，从法律上对政府的权力预先划分出明确的界限，防止由于政府权力滥用导致的PPP项目成本增加。

（二）构建主次分明的政府职能体系并明确职能分工

PPP模式的发展是对现阶段政府职能转变理念的有效回应，即由全能型政府转变为有限政府，由管制型政府转变为服务型政府。应对政府部门在PPP模式中多重角色带来的冲突，应构建主次分明、各司其职、各尽其责的政府职能体系，即构建以发改委为主导，各级财政部门为核心，各职能部门为辅的职能体系。这种多行政主体、跨部门、多层级构建的政府职能体系是一项复杂的系统工程，因此对结构性和程序性协调要求很高。首先，发改委作为综合研究拟订经济和社会发展政策，指导总体经济体制改革的宏观调控部门，应对项目总量与资源配置结构有总体规划。其次，财政部门对经批准的PPP项目承担指导开展义务，指导PPP模式，规范PPP合同。最后，具体的各个职能部门辅助PPP项目的具体落实。

针对PPP模式的政府职能分工，目前我国的规定是由发改委、财政部及相关职能部门如质监部门共同承担监管职责。但多部门、分散监管的模式易导致监管空白，不利于对PPP项目运行的有效监督。所以，应确立政监分离的原则，监管部门承担着对公共物品和服务质量、价格结构的监督管理，所以应由独立、专业的部门承担市场监管的职责，其成员必须是由具备专业的经济和法律知识及经验得专家组成。可以说，政府与社会资本的合作伙伴机制可以为政府职能转变提供良好的路径。

（三）对政府部门作为平等的PPP协议当事人地位的确认

PPP协议属于民事合同还是行政合同一直未有定论。本文对此不作过多研究，仅对协议的救济进行分析。PPP协议的救济应考虑争端产生的原因适用不同的救济路径：若因为政府监管等政府部门单方面的行政行为引起的争议，应适用行政诉讼；若因为PPP协议当事人违约行为等引起的争议，适用民事纠纷的解决途径更为合理。同时应明确PPP协议的可仲裁性，由高位阶的PPP立法来明确PPP协议的可仲裁性，尽可能的是作为PPP项目参与者的政府部门与私营部门处于平等的民事主体地位。

参考文献

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作者简介：李玥（1992-），女，山西人，山西财经大学2014级硕士研究生，院系：法学院，研究方向：经济法学。