原生犯罪本犯是否适格洗钱罪之主体探讨

黄祎

【摘要】洗钱具有严重的社会危害性，我国在洗钱罪立法上日趋完善但也存在缺陷。本文就是否将原生犯罪本犯纳入洗钱罪主体范围提出自己的一点看法。

【关键词】洗钱罪主体范围 事后不可罚理论

洗钱罪具有严重的社会危害性，我国在洗钱罪立法上日趋完善但也存在缺陷。洗钱罪主体是否包括原声犯罪本犯在我国司法理论和实践领域历来存在很大争议。本文围绕该议题，从部分大陆法系对洗钱罪主体范围界定的规定出发，结合对我国洗钱罪肯定说和否定说的讨论，提出自己的一点看法。

一、部分大陆法系国家对洗钱罪犯罪主体的规定

大陆法系从传统理论出发，一般不将原生犯罪的本犯纳入洗钱罪的犯罪主体。但是由于洗钱活动跨国发展愈演愈烈，大陆法系国家如德国和日本也加大了对洗钱罪的惩戒力度，逐渐放弃了原本不承认原生犯罪本犯作为洗钱罪主体的主张[1]。

（一）德国

对于原生犯罪的本犯能否成为洗钱罪的主体，德国刑法的观点随着实践的发展在发生变化。洗钱罪于1992年《刑法典》设立，规定本犯是不构成洗钱罪的。德国刑法规定了“后罪裁定”的原则，如果上游犯罪没法准确地决定，那么行为人既不能定为洗钱罪也不能定为上游的犯罪，即这种情况行为人将逍遥法外不受惩戒。此漏洞使得德国民众反对声高涨。为了更加公平，德国在1998年将洗钱罪的犯罪对象扩大到了原生犯罪的本犯范围。

（二）台湾

台湾洗钱罪包括两类行为，一类是自己给自己的上游犯罪洗钱，一种是帮他人实施的上游犯罪洗钱。也就是台湾通过立法也将洗钱罪的犯罪对象扩大到了原生犯罪的本犯。台湾金融和经济秩序深受洗钱罪的影响，对本犯的惩戒力度加大有利于台湾进一步打击洗钱罪的犯罪行为，威慑不良居心的犯罪分子。[2]

二、中国对洗钱罪主体范围界定的两种主张

我国关于洗钱罪主体范围界定学者们形成了相互对立的观点。第一种观点是肯定说，这种观点认为行为符合洗钱罪的犯罪构成就应该被认定为是洗钱罪，即使犯罪对象是原声犯罪的本犯。第二种观点是否定说，否定说者则将原生犯罪本犯排除在犯罪主体之外。

否定说从刑法本身的意思出发，认为洗钱罪的条文规定用是的“提供”“协助”等词语，这些属于帮助性的行为，是除原生犯罪的本犯之外的人才能实施的行为。并且条文中使用了“明知”的表述，该表述也只适用于原生犯罪本犯之外的第三人。

其次本犯洗钱行为是可以被上游犯罪吸收的，是上游犯罪行为之后自然存在的“事后行为”，根据事后行为不可罚理论3，本犯已经因上游犯罪的行为受到了处罚，就不应该再用洗钱罪来加大本犯的处罚力度了。

三、洗钱罪主体应该包括原生犯罪的本犯。

笔者认为，洗钱罪主体应该包括原生犯罪的本犯。

首先，事后行为不可罚是建立在前后的两个犯罪行为都针对侵犯的是同一法益的基础上的，后面发生的行为也没有造成所侵犯法益损失状态的扩大。因此，这样的先后行为判定为一罪即可做到罪刑相适应。但是洗钱罪不同的地方在于，洗钱不同于前行为，它严重侵犯了一国的经济金融安全，严重影响了经济的良好运行，已经不是上游犯罪可以包括的法益了。因此，将原生本犯纳入到洗钱罪的犯罪对象并不是对不可罚的事后行为的违背。

其次，将原生犯罪本犯排除在洗钱罪犯罪对象之外会导致放纵犯罪分子的后果。如果上游犯罪无法查明是否构成犯罪，但是下游犯罪查得很清楚，这种情况就无法处理。也就如前文所述，现在德国和台湾做了改变，规定本犯可以构成洗钱罪，同时规定如果上游犯罪和下游犯罪都查清，择一重罪处断。

最后，针对第191条中一个“提供”三个“协助”已经把本犯排除在洗钱罪的犯罪主体之外的规定，笔者认为基于目前不完善的法律条文来解释法律争议问题的方法，是不利于问题的研究与解决的，相反，应该积极改进促进我国刑法洗钱罪规定的完善。

四、余论

我国反洗钱工作应当加强国际合作，融入到国际框架当中。洗钱罪对国家经济秩序，金融秩序的危害不容忽视，把原生犯罪的本犯纳入洗钱罪的犯罪主体中将增强洗钱罪的打击力度，维护我国金融和经济秩序的安全与稳定。

注释

①从理论和实践上看，从事洗钱犯罪行为的自然人或者单位可分两类：一是即从事原生犯罪又从事洗钱犯罪的，另一类是没有参与原生犯罪但实施了洗钱犯罪。第二类作为洗钱罪处理是毫无疑问的，但是第一类即原声犯罪本犯是否应该纳入洗钱犯罪的主体，各国立法有着不同的规定。大陆法系国家一般不将原生本犯纳入洗钱罪的主体，相对的英美法系一般在立法上将原生犯罪本犯作为洗钱罪的主体。

②关于洗钱罪的行为主体，台湾理论界有狭义说和广义说之分。狭义说认为“掩饰、隐匿自己犯罪所得，其情形实与收受赃物同，亦无期待可能性，对于此种行为加以处罚，诚然有违罪责原则之要求。”2此学说认为必须是“本犯”以外的人所为，才是适格的行为主体。如果是“本犯”所为的洗钱行为，则属于“不可罚的事后行为”，不再以洗钱罪惩处。广义说认为洗钱罪的行为主体不论是“本犯”或“本犯”以外的人所为，均是适格的行为主体。因为洗钱罪是应刑事政策所生的一种独立犯罪，并无所谓“不可罚的事后行为”的适用空间。否则防制洗钱的效果必将大打折扣。台湾《洗钱防制法》对洗钱罪主体的认定便是采用广义的行为主体规范方式。

③“对于犯罪行为已经终止，而犯罪行为造成的非法状态仍在继续的状态犯而言，犯罪人在不法状态下对犯罪对象的处置行为，不具有可罚性。”

参考文献

[1]王新.德国反洗钱刑事立法述评与启示.河南财经政法大学学报，2012年第1期.

[2]王新.新论刑法的发展和危害性.上海财经大学学报，2008年12月.

[3]周娟.两岸洗钱犯罪比较研究.华东政法大学，2013年9月.

[4]陈中云，陶毅.洗钱罪主体问题探究.法制与社会，2008年2月.

[5]吕绪勇，邓君韬.上游犯罪人是否适格洗钱罪之主体探讨.湖南社会科学，2010年第6期.

[6]钱华.推动洗钱定罪工作的探索与思考.福建金融，2016年第4期.