浅析中国古代刑事和解及其对当代启示

摘 要 我国古代法律诸法合一，行政司法合一，法律文献资料大多数都以记载国家正统的刑事立法、司法为己任，刑事和解制度由于其适用案件范围窄、适用等级低等原因很难找到系统充分的文献直接加以论证，但是刑事和解在历史上却发挥着不可替代的作用。本文试从古代社会结构、法治思想、司法行政体制三个方面分析了刑事和解盛行的原因，探讨了该制度适用的范围，以期得出其对构建当代刑事和解新体系的若干启示。

关键词 刑事和解 熟人社会 行政司法统一 修复社会关系

作者简介：李丹龙，中国社会科学院研究生院，法律硕士。

中图分类号：D929 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-006-02

上海复旦大学研究生林森浩投毒一案，以执行死刑告终，黄洋死了、林森浩也死了，两个家庭也“死”了。刑罚之后又如何呢？抛开刑罚的目的、刑事诉讼的基本理念，毋庸置疑，当今中国国家刑罚权的实现受到刑事诉讼法严格限制。在此过程中，对被害人及其近亲属的经济补偿、社会关系的修复都是当事人双方难以左右的，对被害人及其近亲属的抚慰主要依靠报复心理得到满足。对于林森浩一案，笔者感到痛心，但又无所适从，故把目光转向了中国古代刑事和解制度，试从古代刑事和解长期存在的原因、刑事和解案件的范围中寻找答案。

一、中国古代刑事和解存在的原因分析

（一） 以中国古代社会结构为视角分析

从自然条件来看，我国一直是一个幅员辽阔的农业大国，传统农耕业将民众束缚在赖以生存的土地上，人口流动性受到极大限制；中央高度集权，但由于国家财力有限，国家权力一般只延伸至县级，县级以下的地区几乎是一个完全以血缘、宗族为纽带的自治状态。熟人社会中宗族、村落组织等在国家公权力无法触及的领域里扮演了重要的角色，他们根据民风民俗订立村约族制，宗族领袖们在处理纠纷时，除了考虑到事情本身，更会以这个宗族长远的世代情谊为出发点，这就使得解决纠纷的目的更侧重于社会关系的修复，而非单纯为了惩治，和解不失为一种良好的选择。

（二） 以中国古代法治思想为视角分析

1.中国古代的德主刑辅的法律思想：对于犯罪的治理，蔡枢衡先生认为：“原始社会的制裁是教导，而不是惩罚。”古代先皇作为后世文明的先导，历朝历代皇帝都以其为楷模标榜自己的仁义。春秋战国时期虽然百家争鸣，秦国凭借法家学说一统中国，但是，其法令严酷为后世所诟病，汉初随着“罢黜百家，独尊儒术”的统治思想确立，孔孟主张的礼制以及“德主刑辅”、“教化为先”最终成了沿续中国封建社会两千余年的封建正统法制思想。刑只是为了维护礼制、仁政的最后工具，德行教化才是帝王统治的最高目标。

2.和谐、中庸的、“无讼”的价值追求：中国的法律传统起源于先秦，经历多朝发展形成，并至隋唐时稳固了下来，一直延续到了清末变法之前。尽管不同朝代，法律展现的特显不同，但是，封建正统法治思想所提倡的仁政、德政、中庸和社会和谐，没有本质上的改变。这就使得在很多案件中，官员们并不完全追求实质正义，而是让当事人双方共同承担过错及责任。官员们“劝讼”、“息讼”不轻易审判，社会对讼师称呼为“讼棍”、颠倒黑白等负面评价，既是对百姓“厌讼”、“耻讼”的引导也是百姓“厌讼”、“耻讼”的反映。古人认为诉讼对双方当事人都无益处，“无讼”才是达到“和谐”、“中庸”的具体表现。

（三） 以中国古代司法行政体制为视角分析

1.中国古代行政司法统一：中国传统社会里，不仅没有对犯罪的公诉制度，甚至连独立的司法体制也没有，国家实行行政和司法统一，上至皇帝下至县官，都具有行政官和法官的二重身份，其身份的二重性决定了司法的效果要为行政服务，所以现实纠纷中，官员愿意尽量缓和社会矛盾，而不是加剧紧张关系。中国传统的官员没有经过法律知识和法律意识的专门训练，在诉讼的裁判中仍然适用儒家思想，以教化、劝谕、和解的方法，以求达到社会和谐。传统社会里的民事纠纷与轻微的伤害案件大多发生在亲友、邻佑之间、宗族、村落组织等往往有自我“稀释”的功能，官员，尤其是外来官员，很难在繁忙的公务中处理琐屑的纠纷，过于绝对的认定孰是孰非，在熟人社会中，对双方当事人关系的修复反而容易产生消极的效果。

2.法令不足与官吏较大的自由裁量权：在地方官员审理案件的过程中，他们更重视情理上的公道正义，而非法律条文本身，法令的不足使他们还会采用儒家经典进行断案，甚至被标榜为楷模。一方面，立法技术有限，法条既少又缺乏体系性，难以满足案件审理的实际需要；另一方面， 由于中国传统的官吏制度常常是异地为官且调任频繁，加之行政事务繁忙。因此，除了重大命盗案件、严重危害统治案件以外，对于民事纠纷及轻微刑事犯罪纠纷，法官不仅有权也愿意交由乡绅、双方当事人进行和解，一则使案件解决贴近当地风俗习惯，另则当事人易于接受，有利于社会关系的修复。

二、中国古代刑事和解的启示

刑事和解是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。回顾中国近百年法制，传统礼法的摒弃与西方法律的移植成为现代法律极其鲜明的特点，但是法律背后的文化却被忽略。目前我国主流刑法理论界长期将所有刑事犯罪视为个人对国家、社会利益的侵害，把对犯罪的追诉和惩罚当做是对国家、社会利益的维护，被害人自身的利益往往被国家利益所吸收。被害人如果想要得到更多物质方面的补偿，在一定程度上达成和解不失为一种好的选择。然而“和解”脱离了公权力的监督与审查，加害人、被害人和国家的利益都很难得到法律保护。笔者认为刑事和解的存在能够弥补现行刑事诉讼体制的不足，在公法的监督下恢复被害人的主体地位，使得加害人、被害人、司法事务部门达到“三赢”。

（一） 恢复被破坏的社会关系

1.损害的弥补和赔偿：实证法学家边沁认为：“补偿包括两个方面或两个部分，即过去的补偿和将来的补偿。前者称作损害赔偿；后者则在于抑制犯罪。如果补偿的机制发挥了实际功效，罪恶得以抑制，法官在这方面就没有过多的工作。”以重伤案件为例，加害人在被害人受伤期间，能够为其治疗尽心尽力，使被害人的身体向着好的方向发展，这种补偿的好处远远大于把加害人单纯的处以严厉的刑罚。

2.关系的缓和与恢复：中国古代的熟人社会，人与人之间的关系被看做是伦理的基础，加害人的犯罪行为所伤害的不仅是被害人本身，更是二人背后的伦理关系，加之中国古代“以服制定罪”的法律原则，如何修复被犯罪破坏的社会关系，是宗族、乡村自治组织乃至官员首先考虑的问题。尽管当代社会人口流动性较大，当时双方各自生活的社会圈子还是具有相对稳定性。只有提倡人为的努力使被破坏的社会关系得到缓和和恢复，才能使犯罪所造成的损害降到最低。

（二） 突破刑民的严格界分

在当今中国的法律实践中，很多刑事附带民事诉讼的判决难以执行，被害人所受到的创伤由于无法通过其他途径得到弥补，更加寄希望于刑罚能够重判加害人，以满足报复的诉求，这不就无利于社会关系的修复，也会对法律形式正义产生极大的冲击。笔者认为社会发展到今天，刑罚的目的远远不仅在于报应，它应该具有修复社会关系的功能，使当事人双方在创伤过后能够尽快的社会化。民事责任与刑事责任的承担并不矛盾，刑事和解突破刑民严格的界分，形成“第三条道路”，在法律允许的案件范围内和解，将既有利于被害者权益的保护，又有体现出刑罚对于加害者的改造。

（三） 刑事和解的适用范围

中国古代刑事和解刑事和解在司法实践中大量存在，有些刑事案件和解为官府所允许，甚至促成和解，又称“和息”；有些情节严重的案件官府禁止当事人和解，如果不报官而私下和解者，称为“私和”。根据目前掌握的资料，允许和解的案件主要是伤害案件①，诽谤、诬告案件②，亲属间犯罪案件，过失杀伤案件；不允许和解的案件主要是命案、通奸案和公事。是否有利于封建统治和伦理秩序的维持是官府判断能否允许和解的标准。目前学界对刑事和解案件范围的划分，总体上分两种：一种主张以案件轻重为依据，另一种主张以具体案件种类划分。笔者赞同后者，根据古代刑事和解案件范围的思考和把握，何种案件可以适用刑事和解应当有以下三点衡量：

第一，根据所侵害的法益是否涉及社会最基本、无争议的伦理与情感。刑法所保护的法益不仅仅是被害人的个人利益，还有社会的利益。例如，向居民日常饮用水中投毒，即使此次投毒只有一个受害者，并且受害者与投毒者达成和解，那么也不应允许和解，其所侵害的法益并不是该受害者个人，而是公共安全。再如，校长强奸多名在校幼女，即使多名幼女的家长愿意与该校长达成和解，那么也不应允许和解，其所带来的社会恶劣影响，是社会伦理、公众情感所不能接受的。所以，现行刑法罪名中法益为国家、社会利益的案件，严重损害社会伦理、公序良俗的案件不能列入允许刑事和解的案件范围。

第二，根据故意与过失的犯罪主观方面。对于过失犯罪，加害人主观上一般没有恶意，并且造成的不良结果也与加害人所希望与预期的结果相反，对其处以严厉的刑罚，一方面不能避免加害人本身以后遇到同种情况做出同样的事情，另一方面也不能警示他人不要犯同样的错误，被害人的报复心理相对较弱，通过赔偿等进行弥补，有利于当事人双方，公众情感也易于接受。

第三，根据刑事案件双方当时人距离。刑事案件能否和解双方当事人的意愿很重要，这也是我国传统刑事和解能够修复社会关系的重要意义。对于熟人间的犯罪，例如家庭成员之间、亲属之间、邻里之间、朋友之间等。但是，对于被害人已死亡、妨害他人自主权、家庭暴力、虐待儿童遗弃家庭成员的案件必须严格限制适用，正是由于此种案件发生在家庭成员之间，严重违背了作为人的基本道德，还会使家庭成员这种关系为刑事和解蒙上道德评判的色彩，有悖于被害人保护。

三、结语

刑事和解作为纠纷解决的方式，它最大的功能就是能够提高纠纷解决的满意度，从根本上化解纠纷，达到和谐，这是刑罚要追求的最高目标，也是中国传统文化里“中庸、和谐”的最高境界。刑事和解要处于公权力的监督和审查之下，古代官府调停是刑事和解应当着重借鉴之处。刑事和解是否会成为高悬在双方当事人头顶的道德利剑从而给法治造成负面影响是我们在构建当代刑事和解制度时不能忽略的问题。

注释：

①《大清律辑注》：“保，养也；辜，罪也。保辜谓殴作人未至死，当官立限以保之。保人之伤，正所以保已之罪也。”大清律辑注·卷二十·保辜期限.

②南朝梁时，有彭、李二家，起初因为一点小事发生纠纷，越闹越大，后来竟然发展到互相诬告，势同水火。都阳内史陆襄在问清情况后把他们叫到内室之中，并不加责备呵斥，而是和颜悦色地劝解教导他们。这两家人深受感动，也非常后悔和自责。陆襄又为他们摆上酒宴把酒欢饮，酒宴完毕让他们同车还家，从此二家互相亲近，再无纠纷。百姓对此作歌唱道：“陆君政，无怨家，斗既罢，仇共车。”[唐]姚思廉.梁书·卷二十七·列传第二十一·陆襄传.

参考文献：

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[2]武小凤.不可回避的存在——解读中国古代社会刑事和解.政法论坛.2008.

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[4]陈光中、葛琳.刑事和解初探.中国法学.2006.

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