“口袋罪”适用之限制与实行行为定型化之提倡
——基于以危险方法危害公共安全罪的视角

2016-09-06 02:25崔志伟
湖北经济学院学报 2016年4期
关键词:罪刑类型化危害性

崔志伟

(华东政法大学 研究生教育院,上海 200042)

“口袋罪”适用之限制与实行行为定型化之提倡
——基于以危险方法危害公共安全罪的视角

崔志伟

(华东政法大学 研究生教育院,上海 200042)

在基于罪刑法定原则明确性要求的形式理性与基于危害后果的处罚必要性的实质理性之间,“口袋罪”选择了后者,是对罪刑法定“不得已”的背离。对以危险方法危害公共安全罪等“口袋罪”进行同类解释的“相当性”见解属于基于事物本质的相似性而类比推理的类型化思维,但依然缺乏形式的制约,过度的类型化容易回溯至原先社会危害性统制一切的局面,并且“相当”与否也因人而异。基于对过度“类型化”的实质思维的限制,宜倡导实行行为“定型化”。定型是对类型的扬弃,是对过度类型化的修正,而非对类型的完全否弃,是“概念”思维与“类型”思维的融通与互补。立即废止“口袋罪”的现实可能性不大,但随着司法经验的积累,应当将一些具有普遍性的行为在立法上“定型化”,成为具体的以危险方法危害公共安全罪的实行行为。在司法中需要对“公共”、具体危险、相当与否做出审慎、严格限定,这又需要司法理念的转变与更新。

“口袋罪”;类型化;实行行为定型化;以危险方法危害公共安全罪

近些年来,随着“恶性”交通肇事、食品安全以及其他涉及公共安全的事故多发,人为风险对人们的生活安宁形成了前所未有的威胁。本着“治乱世用重典”的司法适用原则,加上立法上对某些罪状描述明确性的缺失,司法者被赋予了极大的自由裁量权。以危险方法危害公共安全罪作为一个独立罪名,却没有自身的规范性,很大程度上依靠实质的处罚必要性来决定适用与否。现实生活中,对于波及范围较广的犯罪,公众严加惩治的呼声便“劫持”了一向奉法律适用的“社会效果”为圭臬的司法者。并且该特定行为本身具备的潜在危害或实际造成的现实损失确实较大,为了回应公众的 “重刑”诉求,司法者便本能地基于“重罚”的需要来“反制”定罪,即在几个表面看来均可适用的罪名间暂且搁置具体适用的法理、体系等合理性要求,径直选择法定刑较重的罪名,或者基于处罚必要性的需求暂且搁置罪刑法定的形式理性,将与此行为最为接近的立法上“弹性”最大的罪名信手拈来、强加解释,有种“不达定罪目的决不罢休”的韵味,从而使某一特定罪名成为这类行为的安身之所。而能够让司法者如此“收放自如”的罪名非“口袋罪”莫属。“口袋罪”因为其本身边界的极度模糊性以及适用上的外张性,与刑法的谦抑性与罪刑法定已经背道而驰,所以饱受多数刑法学者诟病。实质合理性思维在我国刑事司法界一直占主导地位,形式理性尚没有多大的存在余地,而后者正是罪刑法定、人权保障赖以生存的基础。以危险方法危害公共安全罪的实行行为仅规定为“其他危险方法”,不可能做到形式上的“定型化”需求,因此其存在合理性值得质疑。但从司法论角度讲,完全将之闲置不用基本没有现实可能,所以防止滥用只能求诸司法界的理念更新与自觉克制。在笔者看来,这种理念更新便是“实行行为定型化”的“形式优先”思维,本文便试图从实行行为定型化的角度检视以危险方法危害公共安全罪与形式的背离,以及加以钳制的需要。

一、类型、实质、社会危害性与“口袋罪”滥用之因

拜赐于苏联刑法理论,“社会危害性”一直居于我国刑法犯罪论的核心,也为司法者“奉若神明”。在立法上“社会主义国家与一切剥削阶级国家有本质不同,它确定什么样的行为是犯罪,是根据无产阶级和广大人民的意志和利益决定的”,在司法上认定何为犯罪则要求 “行为具有一定社会危害性,是犯罪的最本质、具有决定意义的特征”。[1]在立法上既然具备了维护无产阶级及广大人民利益的“天然”正当性,危害社会的犯罪分子沦为公众的“敌人”,本着“宜疏不宜细”的立法原则,赋予法规范足够的弹性,以期将一切“公敌”一网打尽,“口袋罪”的立法便成为必然。1979年刑法立法之际,放火、决水、爆炸、投毒是立法者仅能想到的危害公共安全的较为典型行为,具有普遍性、类型性,但尚存在一些可能超出立法者目前感知的、非典型的危害公共安全行为无法一一列举,而如果不加以事先规制,便无法有效地打击危害“广大人民利益”的犯罪,出于保护公众利益的实质需要,突破形式理性的藩篱也在所不惜,以危险方法危害公共安全罪由此确立,放火、决水、爆炸、投毒之外的危害公共安全的行为都被“装进”此罪。在司法上,既然社会危害性具有“决定意义的特征”,其他被决定因素相对来说便显得无足轻重,传统“四要件”自然也在“被决定”之列。即只要结果有严重的社会危害性,所谓的“四要件”这些被决定因素便可为司法者信手拿来为这一犯罪的本质服务,尤其在对“四要件”描述不清,如“以其他危险方法危害公共安全”时,更是如此。这也是为何越是弹性大的法条越为司法者“驾轻就熟”的原因所在。

我国学者冯亚东在论述传统“四要件”弊病时指出:“我国的犯罪构成体系其实只适用于一种对实害行为①‘贴标签'的流水化处理过程”,“一旦行为的社会危害性模糊不清或行为处于罪与非罪的关节点上,则构成要件所提供的标准便全无用场,这时就再无任何有效的科学方法可供遵循,于是只能是在一种难以名状的感悟中完成生杀予夺的裁决。”[2]诚哉此言。司法者一旦把握了“社会危害性”这一问题的本质,便自觉具备了处罚的正当性,所谓的“四要件”也便成为“过场”和形式化的外在“包装”。当然,这以法条具备很大的可解释性或弹性为前提。在奉行罪刑法定的时代,司法者也忌惮于法律的明文规定,而“口袋罪”正满足这种需要,以使司法者在定罪时得心应手。

例如陈明强等人盗窃3个窨井盖,没有造成任何严重后果而被判处以危险方法危害公共安全罪,②明显属于“社会危害性”思维导向下对该罪所做的随意扩张。在没有造成人员伤亡的实际结果下,不实际考虑窨井盖所处的位置、人员密集程度以及造成人员伤亡的实际可能性,对“社会危害性”的认知显然是基于 “盗窃窨井盖会导致行人跌落其中”的一般性思考,并未经过实际的、具体的、客观的考量,带有极强的主观臆断因素。其根源在于“社会危害性”本身便是一个超规范、非常含混、主观感知性很强的概念,也许在此人看来社会危害性不大,但在彼人看来就严重到需要动用刑法处罚。正因为将客观的法规范置之不顾,因人而异、同案不同判的情形也就在所难免。本来需要以规范性的构成要件作为唯一尺度来衡量是否构成犯罪,由于罪状描述过于笼统,其作为裁判规范的制约力也就消失殆尽,是否处罚就取决于法官个人的心情、上级的批示、公众的反应等规范外的因素。这正如学者李海东所指出的:如果要处罚一个行为,社会危害性说就可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据,因为社会危害性说不仅通过其“犯罪本质”的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论根据,而且也在实践中对于国家法治起着反作用。[3]

为了规避这种基于社会危害性的抽象认知而径直入罪的现象,有学者主张对以危险方法危害公共安全罪进行限制解释、同类解释,即“其他危险方法”必须与放火、决水、爆炸、投放危险物质的行为相当,[4]这种理解具有很大合理性,但现实效果不容乐观。因为是否“相当”同样完全取决于司法者的价值评判,对此人而言可能具有“相当性”,对彼人来说可能就无“相当性”,仅凭这种实质性的约束,即以“实质”制约“实质”效果可能不大。以新近的“南京宝马车撞散马自达致2死案”为例,是否成立以危险方法危害公共安全罪就存在争议,主张肯定说者的理由是以“180码的速度狂飙城市道路,其危险性与放火、决水、爆炸等危险手段危险性相当”,[5]但现实是检察院以交通肇事罪将肇事者批捕,[6]③即否定该驾驶行为与放火、爆炸等行为的危险相当。由此看来,在真正的疑难案件中,基于类型化思维的“相当性”考察也难以得出令众人信服的结论,究其原因,“相当”与否是基于与放火、爆炸等危险性相类似的类比性推理,即基于事物本质的“类型化”考察,而“从‘事物本质'产生的思维是类型式思维”,[7](P40)即“类型化”是对“实质”的考察,这种从“实质”把握问题的思维与从“社会危害性”出发认定犯罪本质的思维并无大异,可能仅是程度的差别,两者同样缺乏形式的制约,这种“实质”必然或多或少导致“一万个读者就有一万个哈姆雷特”。

考夫曼指出,“吾人可以认为类似性是一种缺陷,因而努力透过清晰性与合理性以代替之,然而现实一直重新不断地将这种努力置于无法超越的界限中。”[7](P22)也就是说,在考夫曼看来,欲以同一性、精确性代替类似性的努力终究是徒劳的。既然如此,考夫曼转而诉诸于“事物的本质”,认为从“事物本质”产生的思维是类型式思维,不再是一种“精准的”形式逻辑的思维。[7](P40)通观考夫曼的著作,其类型化思维其实就是基于“实质理性”的思考。我国学者在介绍类型化时也认为,在类型式思维中,评价观点始终占主导,并且“在类型适用的过程中,必须不断回溯至类型背后的价值观点”。[8]更有学者直言,“类型思维是价值导向的思考方式,是事物本质的思维”,“类型思维作为法学思维的基本思维,要求我们改变过去概念思维下的刑法形式解释论与主观解释论,确立刑法的实质解释论与客观解释论”,“回溯到刑法条文的价值指向与实质内涵”。[9]根据这种“类型背后的价值观点”,“事物本质”运用到以危险方法危害公共安全罪中便是纯粹实质化的“危险”。在我国刑法学界,之所以出现形式解释与实质解释之争,就是因为前者更强调坚守规则形式上的可能具备的文义;而后者则力图实现法规范的目的——保护法益,更加偏向处罚必要性的实质考量。而“可能的文义范围”对于崇尚类型化思维的学者来说,并不能成为某种有形的标准,在类型的指导下进行法律发现,既可遵循这一范围,也可超越这一范围。也就是说,“类型性”不断诉诸于实质性的评价观点,形式性的特征可在一定程度上被跨越。[10]虽然目前我国刑法学界并未有人明确阐述类型化思维与实质解释的关系,但从崇尚类型思维的学者对类型性的表述来看,其已与实质论不谋而合,甚至可以说,在我国刑法学知识体系中,类型化思维与实质解释完美地划上了等号。

以刑事立法体例为例,考夫曼指出,在立法上有两种极端:或者只给予一个简单的概念性名称而放弃类型性的描述,如德国刑法第185条仅简单规定“侮辱”将受何种处罚,此方式使法规范在具有较大弹性适用空间的同时,相对也换来法律的不安定性;或者尽最大程度精细地列举、描述类型,如德国刑法典第250条抢劫罪情节严重之规定,此种方式使法律获得了安定性,但如此谨慎拘泥容易造成与实际生活的脱节。由此提倡“例示法”:立法者只例示性地描述类型,指示法官可比照“示例”进行类推的法律发现。[7](P42)我国也有学者藉此为非法经营罪辩护,指出用类型的思维来看待此罪的例示性规定,指责该罪已成“口袋罪”、有损刑法明确性,并不合理。并称今后对于现代型犯罪也应尽量采用例示法的刑事立法技术。[9][11]④由此看来,实质性地类型化思维对“口袋罪”是完全认可甚至推崇的。

在解释论上,类型化导致的必然结果便是有余地地接受类推解释,如考夫曼便认为“法律认识一直是类推性的认识。法原本即带有类推的性质”,[7](P21)进而认为严格的类推禁止是不可能的。[12](P148)我国也有学者对禁止类推提出质疑。[13]诚然,类推解释与扩大解释的区界一直是中外刑法学界的“哥德巴赫猜想”,虽然对此有学者提出“区分类比与类推”或[14]“词语可能含义说”的观点,[15]但在具体问题上仍是疑雾重重,从这个角度讲,也是无法拒绝类型化思考的。但“罪刑法定原则与类推的排斥性,这应是不争的事实”,[14]哪怕在极为有限的范畴内承认类推解释都是对罪刑法定原则的极大撼动。而基于处罚必要性的冲动也总鼓动一些司法者在突破此限上跃跃欲试。

以“其他……”形式兜底的条款设置不仅具有适用上的模糊性、任意性,由此及彼的实质考量,由于依然没有形式的限定,也很难避免“唯结果主义”的倾向。现实生活中,多有仅基于后果的严重程度而罔顾行为本身的特征,径直得出以危险方法危害公共安全罪的入罪结论。如近期轰动较大的上海市闵行区宝马车司机拖死交警案中,在诸多的定罪结论中,我国著名刑法学者刘宪权教授便持以危险方法危害公共安全罪的观点,[16]这显然是以其情节和结果的恶劣程度所做的反推考察。再如,之所以少数刑法学者以及大多数司法者认为盗窃窨井盖的行为应该认定为以危险方法危害公共安全罪便是基于之前存在盗窃窨井盖导致行人跌落其中而造成人员伤亡的朴素“结果主义”思考,由此“结果的危害性的判断取代了方法的危害性的判断,而使‘其他危险方法'的判断发生了偏失”。[17]

二、定型、形式、刑事违法性与“口袋罪”之反对

1997年刑法修订之时,关于“其他危险方法”,有些专家建议删去,其主要理由如下:(1)根据罪刑法定原则,法律规定应尽量严格规范,用语准确;(2)随着这些年来刑法规范的不断完善,制造、销售假酒、假药劣药的犯罪刑法中都已规定,对私设电网的行为可以适用过失杀人罪的规定处理,对开车撞人的行为可以适用杀人罪的规定处理,删除“其他危险方法”不影响对犯罪行为的打击;(3)国外没有这样的规定,实践中也没有出现什么问题。[18]但规范、明确的形式合理需求终究在打击犯罪的实质需要面前败下阵来,这归因于“社会危害性一统”、实质优先的刑事立法司法现实。我国传统理论认为犯罪的基本特征有三:犯罪行为的严重危害性、刑事违法性、刑罚当罚性,而严重危害性是首要、本质特征。[19]并且行为的严重社会危害性是刑事违法性的前提,刑事违法性是行为的严重社会危害性在刑事法律上的表现。严重社会危害性是第一性的,刑事违法性是第二性的,是由行为的严重社会危害性所决定的。[20]即实质第一、形式第二、实质决定形式。这在立法论上并无多大问题,因为形式上的法规范的创造就是根源于特定行为严重的社会危害性,但在司法论上本着罪刑法定原则则正好相反,即形式优先于实质,以具有相对确定性的“形式”为无丝毫确定性的“实质”划定应有的边界,以避免因司法者对“实质”的主观领悟不同而出入人罪。但司法现实是“在强势的具有政治正确性的社会危害性面前,刑事违法性是弱势的,不得不以一种屈从的姿态呈现”。[21]立法上的“口袋罪”设置与司法上基于社会危害性的处罚必要性的考量两者可谓“相得益彰”,前者为后者的实质入罪化提供了外在的合理性。

基于对过度“类型化”的实质思维的限制,笔者主张实行行为“定型化”。定型,指事物的基本要素逐步形成并相对固定下来。我国有语言学学者曾对定型的交际学进行阐释,认为交际行为的定型化过程不仅指组织自身交际行为的定型化,而且指对别人行为理解的定型化。[22]法律作为指导交际进而调整社会关系的行为规范,不仅具有对于自己行为的指导功能,也具有对于他人行为的预测功能。刑法作为掌握着生杀予夺大权的行为规范,对其指导功能、预测功能要求便最为严格,这也是罪刑法定作为刑法铁则的应有之义。质言之,对于什么样的行为会产生什么样的法律后果,刑法应尽最大程度地明晰规定,否则便有违个人的预测可能性。日本学者团藤重光严格地站在罪刑法定原则的立场上,认为定型是构成要件的核心特征,值得处罚的行为,“前法律的来看,几乎有无数的类型。……立法者对其加以取舍选择而将其规定为法的犯罪定型。刑事学的当罚的行为类型,由此而被提升为法的可罚行为的定型。这时,刑事学的犯罪类型就和法的犯罪定型相互分离。”[23]由此说来,定型并不等同于类型,笔者认为,前者出于后者。亦言之,立法者将诸多现实生活中具有相当普遍性的、类型性的失范行为加以筛选,将之纳入法律规制,从而成为法定的类型,即定型。如在《刑法修正案(八)》出台之前,“醉驾”和“毒驾”均已较为普遍,即具备了行为的类型性,也具有类型性之“本质”——社会危害性,《刑(八)》将“醉驾”纳入刑法规制,从而成为危险驾驶罪的实行行为定型,而将“毒驾”排除在外,⑤说明即便“毒驾”具有相当的普遍性、其危害性本身并不低于醉驾,但囿于形式上规定的失缺、基于法无明文规定不为罪的罪刑法定要求,也不能成为定型化的危险驾驶罪实行行为。

定型化绝非对类型思维的全盘否弃,在德日三阶层犯罪构成的话语体系下,构成要件是基础,无论是行为类型说也好、违法类型也好、违法有责类型说也罢,类型化思维是犯罪构成体系得以树立的灵魂所在,因此否定了类型化便是否定了整个犯罪构成。在我国平面式的犯罪构成中亦是如此,因为作为承载犯罪构成各要件的刑法规范也是将事实上具有一定普遍性的行为经过某种价值导向的筛选而落入刑法规制之中。无论在法规范形成中还是适用中,均以类型化思维为内在指引。以刑法中的故意杀人罪为例,如果仅限于“故意杀人”的概念性考察,则无法对现实生活中纷繁复杂的以致人死亡为目的实施某种人身侵害的行为做出统一认定。立法者正是本着类型化的思维将外观上不尽相同的此种行为以“类聚”,统一归到“故意杀人”名下而予以定型化。并且在司法适用中,类型化思维能够将一些“另类”行为排除在实行行为之外,例如日本刑法学者经常例举的以故意杀人的目的劝他人乘坐新干线动车,结果动车失事导致他人死亡。按照以往理论,对此行为的认定多放在因果关系中考察,也有学者用客观归责理论解决,但如果运用类型化思维,这种行为并不具有致人死亡的通常性,因此不符合类型化后的“杀人”行为,直接排除在实行行为之外,这种思维的简便性、经济性一目了然。并且在笔者看来,尽管刑法学研究的类型化方法引入我国不久,但立法者、司法者早已在不知不觉地运用类型思维解决问题,只是这种思维是潜意识的,将此上升到刑法方法论的高度积极的、有意识的、整体性的、体系性的思考是近些年的事情。[8]因此,这种思维模式实为必须,无法也不能将之拒于千里。

有学者指出,在刑法的适用上发生着从概念思维到类型思维的变革,因为概念思维完全排斥价值、目的或者利益等主观因素,已落后于现代社会的发展。[24]那么概念思维是否就完全落伍而一无是处呢?如果将“概念”与“类型”两者完全孤立来看,“概念”确实具有封闭性、形式性、固定性、非此即彼的武断性;相反,“类型”则显示出开放性、实质性、灵活性、包容性。但实际上,“概念”与“类型”并非是互不相干的,更非互斥的。对后者的推崇是以承继前者为前提的。杜宇教授在基于类型化思维分析刑法规范的形成机理时指出,立法者总是先发现现实生活中的事实原型,再规范性的、创造性的对这些类型选择、调整、加工,进而形成“规范类型”,即“法类型”,[25]并且立法者以“概念”的形式将这种“规范类型”予以固定,从而实现“类型不断迈向概念”的历程。[10]这种观点可谓与团藤重光不谋而合。刑法乃至所有法中的“法类型”本身就是概念性的,如故意杀人、入户盗窃、携带凶器抢夺、非法吸收公众存款等等,均是“概念”的组合,这种概念化的、定型化的法规范本身源于“类型”,是类型化的结果,因此“概念是类型的载体”。[14]但抽象的“概念”本身无法与现实生活中纷繁复杂的多样化具体事实简单对接,这就需要求助于“概念”本身蕴含的“类型”,如果完全拒绝类型化思维,就会陷入“白马非马”的空洞抽象中,反而误导对事物的认识。因为类型“较概念更为具体、较具体事实更为凝练”,属于“一般及特别间的中间高度”,[12](P148)是对抽象概念的进一步演绎,这就顺利实现了“抽象概念→类型→具体事实”[26]的法律适用。如此,便印证了“概念”与“类型”并非互斥,相反两者应该相互补充,而绝不能舍此求彼。[26]因此,那种基于对“类型化”这种新兴事物的青睐而对“概念”大肆批判的做法是值得商榷的,而试图跳出“概念”的制约,使类型化思维在刑法适用的程式中信马由缰更是危险的。

概念的主要成就并不在于“包含”:包含某种特定的思维内涵;而在于“界定”:作为一道防护墙,使概念藉以向外隔绝其他的思维内涵。[27]而类型虽然有固定的核心,却没有固定的边界,[7](P40)概念恰好能够补足其界定功能的欠缺,易言之,概念思维的形式性、封闭性能够为类型化思维划定一定的边界,以防过度的类型化,“形式”、“封闭”似乎是概念思维的缺陷,而这也正是类型思维的不足所在。概言之,定型出于类型,又是对过度类型化的克制,两者的内在关系可以下图表示:

图1 定型与类型关系图

定型与类型不同之处在于,前者相对侧重形式的侧面,是法规范评价的内在要求,而一味倚重所谓的“类型”则将导致由实质到实质、由此事实推至彼事实,实际上是将作为中间环节的“规范”架空。而实行行为的定型性特征正是和实行行为概念的形式侧面相联系的。[28]就此,我们可以将定型简单地解释为“法定的类型”。说其法定,⑥是因为其更加注重形式对实质的限制,以保证法的形式理性,囿于立法者认知的有限性、语言本身的模糊性以及其他原因,有些行为与此类型之“本质”相似,但并不符合“法定”的要求,牺牲实质成全形式、牺牲类型成全定型便是罪刑法定,也是刑事法治的应有之义;说其“类型”,是因为类型是成文法规范的“前身”,[12](P60)并且历史上从未有过“一个完满的、全备的、无须解释即可回答所有问题的法典”,[12](P60)在适用上类型的、实质的解释便显得必要。就此而言,定型性之“法定”具有概念思维形式的特点、“界定”的机能,而“类型”则具备可解释性、包容性的优点,概念与类型的互补便是“定型”的全部含义。

对于以危险方法危害公共安全罪,立法者仅以“其他”作为兜底性规定,使其丧失了行为的形式特征,该罪名更多地是依赖“危害公共安全”这一本质特征而存在的。故在以危险方法危害公共安全罪的司法认定中,只有实质判断而无形式判断。[17]就此而言,定型化对以危险方法危害公共安全罪这类“口袋罪”存在着“天然”的反对。

定型化与类型化的不同之处还体现在 “罪界”划定上,由于没有固定的界限,类型化视罪界间的模糊性为当然,并且赋予其极大的弹性和可解释性,事物非基于外在的形式,而是基于内在实质的相似性,完成某种类比推理;而定型总是通过规范的语义赋予某种相对的边界,即便这种边界也必须通过解释加以进一步确定。既然其谋求一定的边界,自然便注重罪与非罪、此罪与彼罪的形式界分,这便引申出实行行为的个别化机能,即“实行行为具有将各个具体犯罪定型化,使各个犯罪有所区别以承担区分罪间界限的机能”。[29]但司法实践中正是基于类型化的实质思考,使罪与非罪、此罪与彼罪间的界限更加模糊。例如,正是基于过往存在盗窃窨井盖而致使行人跌落其中的对危险的反推和拟制,司法者有时并未对窨井盖所处的位置、人员通行的密集程度等具体考量,想当然地认为存在致人伤害的严重社会危害性而倒推存在“以其他方法危害公共安全”的行为,但如果窨井盖所处的位置较为偏僻、或者半夜盗窃而此时几乎无行人通行、并且盗窃数量没有达到盗窃罪最低数额标准,则不可能成立任何犯罪。再如广受关注的河南 “瘦肉精”案,刘襄等人在明知使用盐酸克伦特罗饲喂的畜禽被人使用后,可能对人体生命安全和公私财产造成严重危害后果的情况下,私自秘密研制销售盐酸克伦特罗,完全构成了生产、销售有毒、有害食品罪,但法院以以危险方法危害公共安全罪定罪论处。[30]在侵犯特定人人身犯罪中,也不乏以该罪论处的典例,如陈某与领导发生冲突,为加报复,将一块水泥瓦片朝被害人家砸去,造成被害人死亡,便以该罪审结。⑦在道路交通运输中,当交通肇事罪与该罪难以取舍时,为照顾公众的情绪而径直以危险方法危害公共安全罪了结。因此,该罪与刑法第二章此罪之外的其他危害公共安全犯罪、第三章第一节的生产、销售伪劣产品犯罪、第四章故意杀人、故意伤害犯罪时常发生适用的纠纷,此时往往考虑到结果上侵害了多人或者公众对此怨愤极大而以该罪论处。

其实从心理学上讲,除了关乎名节的犯罪,如强奸罪,对被害人的心理慰藉往往在对行为人的定罪判决中实现,在罪名或判决理由中凸显其“被害”的事实而将对行为人的处罚与自己的受害联系起来,从而使自身的“报复”心理得以满足。而在侵犯多人的犯罪中,对多个受害人以“公众”的形式加以“归拢”,整体体现其被害的事实,此时以危险方法危害公共安全罪论处再合适不过了。并且公众对即使与自身无关的此类侵犯不特定人重大法益的犯罪行为也是同仇敌忾,如三聚氰胺案、瘦肉精案,以该罪论处,体现对“公共安全”的重视,也算是对公众的交代。笔者认为,这便是以危险方法危害公共安全罪侵占、吞噬其他个罪的深层次原因。

三、实然的困境、无奈的选择与司法克制之补足

一边是罪刑法定形式理性所要求的明确性、规范性,另一边是处罚犯罪的实质需求,在“法网恢恢疏而不漏”的传统理念引导下,偏向后者从而设立“口袋罪”并不加约束地加以适用就成为必然。⑧我们传统的犯罪论一直强调主客观相统一、形式与实质相统一,但正如陈兴良教授指出的,犯罪的形式特征与实质特征的统一,只是一种应然的期待,而两者或多或少的矛盾则是一种实然的状态。[21]当存在冲突时,实质无疑占据上风,“社会危害性”的霸王地位便体现了这点,即便两者不存在冲突,基于社会危害性的大小而径直在形式不同的犯罪构成间任意跳跃的现象也不罕见。

其实,形式合理性与实质处罚必要性间的冲突可以回溯到其背后不同的价值理念,法国学者曾一针见血地指出,就个人对社会而言,唯一以“法定主义”⑨为准则对犯罪现象做出法律定义,加上人们防止专断行为的愿望,对个人无疑是一种有效的保护,但是,反过来,就社会对个人而言,按照这种法律定义与人们的愿望,社会秩序是否也可以得到同样的保护呢?疑问肯定是存在的。因为,法定主义具有保护个人,对抗各种权力专断的优点,但却不甚令人满意地给社会防卫带来了妨害。[31]凡事有所得必有所失,讲求面面俱到、样样俱全只是一厢情愿的诉求,如果两者皆可得,凭着西方法律悠久的思想史,他们早就做到了。而我们这个习惯了“中庸之道”的民族总希求一些独特的“花样”,既想取罪刑法定原则之长、落实人权保障的普适需求,又不甘于放过可疑的犯罪、欲形成疏而不漏的法网,当我们庆幸于自身的独创时,不得不反思对于罪刑法定有没有哪怕一分的诚意。如果最大限度地维护罪刑法定,“口袋罪”自然应当取消,但对现实中出现的一些较为特殊的危害严重的行为便得不到很好规制;相反为了将现实中所有严重危害公共安全的行为一网打尽,牺牲形式理性、设立“口袋罪”便是必然要求。由此说来,“口袋罪”是立足于“实然”对罪刑法定之“应然”的“无可奈何”的背离,因此站在罪刑法定立场上为“口袋罪”所做的任何辩护都是徒然、自欺。与其打着罪刑法定的幌子,⑩行违背罪刑法定原则之事,不如坦然承认这点。笔者认为,认识到这一点有着重大的积极作用,它时刻提醒我们,既然不可避免地与罪刑法定的形式确定有些许偏离,就要刻意纠偏,对口袋罪进行立法和司法上的严格限定,以期它在偏离的道路上不至于相去渐远以至于“踪迹难寻”。[32]⑪

也许正是认识到这种“不得已”的冲突,考夫曼指出,“事物本质”只是一个相当不确定的语言习惯,对其运用应谨慎考虑始得为之。[7](P57)并且认为,罪刑法定原则,是指将可罚的行为的类型,以一个形式的刑法加以确定,也就是说必须或多或少完整地被描述。因此,刑法类推适用的界限是在于立法的构成要件所奠基的不法类型中。[12](P150)也就是说,对基于事物本质的类比性适用应当尽最大程度地设置在罪刑法定的程式之内进行。因此,类型化思维本身并无问题,但这需要充分的形式制约以及司法者的适用自觉,深层次讲,这便与法治的发达程度有关。在我国,“实质理性”横行已久、挥之不去,司法中类型性的运用不当也绝非庸人自扰,类型化到了“入罪心切”的司法者手中便纯粹成为“社会危害性”的翻版,因此亟需形式理性的矫枉与反衬。

有学者指出,《刑法修正案(三)》公布之前的投放放射性物质、传染病病原体的行为,就是一种典型的没有被立法明文列举的行为,但随着这些行为方式的类型化,立法者就为其设立了单独的罪名,即投放危险物质罪。随着社会的发展,一些今天被归于“其他危险方法”的行为方式,也有被单独确定罪名的可能。[33]笔者认为这种定型化不仅是可能的,而且是必要的。对于“口袋罪”的限制性适用,笔者主张,一方面基于司法经验的积累,对较为普遍的“以其他危险方法危害公共安全”的实行行为在立法中单独列出,如故意驾驶机动车在人群密集处横冲直撞等,⑫以危险方法危害公共安全罪的立法例便成为 “故意驾驶机动车在人群密集处横冲直撞、……或者以其他危险方法危害公共安全的”,这样便尽最大程度符合实行行为定型化的要求,也便不断接近罪刑法定的明确性;另一方面囿于现实的复杂性以及立法的相对滞后性,对于无法及时定型化的行为,也不可基于实质的需罚性而过度地类型化认定入罪,而是对之进行严格限缩,刻意缩减其与罪刑法定“不得已”偏离的尺度,以使之与罪刑法定原则的初衷不至于背道甚远。此后一方面具体如下:

第一,当本罪与其他犯罪发生适用竞合时,应尽量考虑优先适用其他罪名。如瘦肉精案、三鹿奶粉案,其本身均可构成生产、销售有毒、有害食品罪,适用此罪也能做到罪刑相适应;再如上例陈某扔瓦片砸人的行为⑦也可构成故意杀人罪或故意伤害致人死亡,就没有必要动用本身边界模糊的以危险方法危害公共安全罪。这既是考虑到明确性的要求,也符合法条竞合的规则,因为生产、销售有毒、有害食品本身针对的便是不特定的社会公众,如果强加解释也可列入以危险方法危害公共安全罪的调整范畴,但此时“生产、销售有毒、有害食品”明显属于“危害公共安全”的特殊方式,属于特殊法条,故应优先适用。至于扔瓦片砸人的行为则是由于对“公共”理解不当所致,属于对以危险方法危害公共安全罪的随意解释,本不该构成本罪。

第二,适用以危险方法危害公共安全罪的前提是厘清“公共”的内涵。对“公共”的理解见解不一:不特定多数人,[34]即“不特定”且“多数”,这是传统观点;“不特定”或“多数”,张明楷教授持此观点;[35]“多数”,不要求 “不特定”,劳东燕持此观点;[36]“不特定”,不要求“多数”。笔者更赞成第一种观点。如果仅仅是造成了多数人伤亡,但没有对不特定的其他人造成损害,则很难认定为“公共”。如某政府部门动用拆迁队强制拆迁,明知某户人家全家五口均在内,仍将房屋推倒,造成五人全部死亡,虽然可谓“多人”,但绝非危害“公共”安全,因此宜定为故意杀人罪,而非以危险方法危害公共安全罪。正是因此,劳东燕教授以“随时向危及多数人安全扩展的现实可能性”来界定“多数”,这实际是偷偷运用了“不特定”的内涵。鉴于实践中容易将“不特定”与“不确定”混淆,笔者主张“公共”为“潜在的多数”,即危险具有向多数人波及的现实可能。以高空抛物为例,在美国,高空抛物被视为危害公共安全,即使没有造成人身危害,也被视为一种犯罪。[37]我国司法实践中也大量存在这样的思维定向,陈某抛砖砸人被判处以危险方法危害公共安全罪就是例证。即便向人群密集处高空抛物,如果物体体积不大,则只能伤及一、二人,虽然将造成何人伤亡“不确定”,但不存在危险向多人蔓延的可能,因此不宜认定为危害公共安全,应以故意杀人或故意伤害罪论处。

第三,本罪的立法形式决定了该罪属于具体危险犯。根据犯罪既遂所要求的危险或实害程度的由小到大,依次为抽象危险犯、具体危险犯、实害犯。我国刑法中以危险方法危害公共安全罪,“尚未造成严重结果的”紧挨着此罪“致人重伤、死亡的”,无论从文义理解或体系理解或危险程度依次递增的规律理解,刑法第114条都只能是具体危险犯。这就决定了在司法实践中对特定行为所造成的危险状态必须具体、实际、客观地考察,不能基于过往经验想当然地认为危险存在。如盗窃窨井盖,司法实践中多是仅基于以往现实生活中存在盗窃窨井盖致使行人跌落而伤亡的实例而认定此行为一概存在致人伤亡的危险,其实这是对危险存在的推定与拟制,恰恰是判定抽象危险犯的思维,并不适合此种具体危险犯。

第四,笔者在上文中提及对以危险方法危害公共安全罪的实质限定的“相当性”见解并不乐观,是从形式理性的角度而言,并非笔者一概反对“相当性”的见解,应该说,有限制总比没有限制要好。我们虽不能界定何谓“相当”,但可以将明显不具有与放火、爆炸等危险相当的行为排除在外,如驾驶自行车在人群中乱撞、将点燃的鞭炮向人群密集处扔去显然“不相当”,就此可以排除在以危险方法危害公共安全罪之外。并且“相当”应指行为对造成具体危险结果具有高度盖然性,对于这种盖然性显然不能通过自然科学的概率加以精确计算,但在常人看来具有偶然性的行为则不属于“其他危险方法”。如盗窃窨井盖,井盖所处的位置较为偏僻,或行人一般不会到达,⑬即便最终有人跌落其中而伤亡,也显然不符合以危险方法危害公共安全罪。当然,如在人群通行频繁的道路上盗窃窨井盖、甚至在盲人学校门前道路上盗窃窨井盖是否具有“相当性”,则必然因人而异,这就是笔者所说的“相当”的模糊性所致。也许正因如此,有学者主张盗窃窨井盖构成破坏交通设施罪,但窨井盖是否属于“交通设施”,笔者认为尚有商榷的余地。

综上所述,笔者认为,以危险方法危害公共安全罪这类“口袋罪”是对罪刑法定“不得已”的背离,理想的首选是适时将司法实践中带有普遍性的危害公共安全行为在立法上定型化,从而予以形式限制;当适用他罪能够做到罪刑相适应时,尽量不要动用此罪;在目前的立法状况下,缺乏形式限制,实质限制总比放任此罪的滥用高明,则应在“公共”、具体危险、相当与否上加以严格限定,以使其在偏离“罪刑法定”的道路上不至于“相去甚远”。

四、小结

实行行为的缺乏定型性,使得以危险方法危害公共安全罪在实务中的适用极为混乱,[36]主张实质解释的学者正是类型化思维至上的体现,其本意并非基于实质而对罪名做无限度扩张适用,相反其意在在形式之外进一步限定犯罪,如张明楷教授便主张只有进行实质的解释,才能将不值得科处刑罚的行为排除在构成要件之外,进而实现刑罚处罚范围的合理性。[38]其之所以推崇实质解释,显然是重在其实质出罪功能。但这与我国的历史与现实并不符合。无论是建国之初、十年文革、改革开放后的历次严打还是现如今的司法实践,“社会危害性”的浸染一直阴魂不散。虽然刑法第13条但书有基于危害性不大而出罪的规定,但对司法实务稍微有些常识的人便可得知其早已被束之高阁,仅成为立法上一个华丽的符号。甚嚣尘上的倒是司法者或有意或无意基于实质的社会危害性而罔顾形式的合理性,将之硬塞入某弹性较大的罪名,导致了“入罪容易出罪难”的局面,这通过最高人民法院历次工作报告中极低的无罪判决率便可感知,⑭而这些极低的比率中因事实不清、证据不足的自然占多数,因“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”而出罪的便可少到忽略不计了。不觅求形式上的完善以及对罪刑法定的坚守,寄希望于实质而出罪,可谓不切实际。所谓“不过正无以矫枉”,要想破除实质决定一切的司法风气,起码在目前,对形式理性的再强调也是不为过的。正如有人指出的,“或许在中国当下,比对个案的实质正义更为重要的,是对罪刑法定原则的信仰与坚守。”[39]立法上罪状的绝对明确性与形式合理性固然不可能,囿于 “法有限而情无穷”,实行行为定型化也决非易事,但为了矫治传统理论实质横行的“沉疴”、为了警惕过度的类型化思维,定型化是应当予以提倡的。“形而上者谓之道,形而下者谓之器”,至于“口袋罪”的限制适用,以至于实现刑法谦抑,笔者认为更需要司法者的理念更新,即“不可放过一个”的“疏而不漏”思维必须摒弃。“从来没有一成不变、密如凝脂和一网打尽天下‘鱼'的刑法,天网恢恢也有漏鱼之嫌,但如果漏的一是 ‘小鱼',二是不属于具有类的属性的 ‘另类鱼',那么司法机关和刑法人要有这个雅量学会对这些‘鱼'放生。”[40]如果司法者真正体悟到其中的机理,“口袋罪”的限制适用自然水到渠成。

注 释:

① 即具备严重社会危害性的行为。

② 参见广西柳州市柳南区人民法院(2012)南刑初字第186号判决书。

③ 当然从民众激愤、法院的判决习惯来说,定以危险方法危害公共安全罪的可能性更大,但立足于应然的理论分析,“相当与否”在此罪的适用上确实难以厘清。再比如现实中较多发生的盗窃窨井盖,这一行为的危险性与放火、爆炸是否相当,从法院对此以危险方法危害公共安全罪的判决上来看,自然是承认具备“相当性”的,这就说明“相当性”的约束力很弱,对于这一“实质”要素的理解,极可能因人而异。司法者也是基于对这一“实质”的主观领悟不同而完成定罪。

④ 张明楷教授也主张采取例示法,由此,我们似乎发现了一个规律,例示法均为主张实质解释的学者所青睐,这也是他们更看重处罚必要性的结果。

⑤ 并且在新近通过的《刑法修正案(九)》也未将“毒驾”定型化,有毒品种类较多、情况复杂而难以区分罪与非罪的原因,也有执法较为困难的原因。参见:《刑法修正案(九)》:核心条文及6大问题权威解读[EB/OL].http://www.360doc.com/content/15/0829/19/26373106_495659875.shtml(2015-9-21访问)。但无论基于何种原因,既然立法未予规定,即未将“毒驾”行为定型化,即便“毒驾”与“醉驾”在社会危害性之“本质”上相似,也不能基于类型化思维将“毒驾”解释为犯罪。这就是定型对类型的应有限制。

⑥ 关于实行行为的法定性,可参见陈兴良.教义刑法学[M].中国人民大学出版社,2014.205。

⑦ 参见河南省高级人民法院(2008)豫法刑一终字第172号判决书。

⑧ 当然,在笔者看来,从应然角度讲,如果严格遵循罪刑法定,口袋罪便不应有存在的余地,这也是实行行为定型化的要求。但从实然角度讲,不可能完全置现实中的需罚性诉求于不顾。理想的应然与残酷的实然“狭路相逢”,口袋罪便是对严格罪刑法定的不得已背离。这也是笔者主张限制口袋罪适用、而非完全取缔口袋罪的原因所在。

⑨ 即罪刑法定。

⑩ 诸如“缓和的罪刑法定”、“实质的罪刑法定”。

⑪ 这是笔者个人就不纯正不作为犯罪的见解,对口袋罪照样适用。

⑫ 《最高人民法院关于醉酒驾车犯罪适用问题的意见》指出,行为人明知酒后驾车违法、醉酒驾车会危害公共安全,却无视法律醉酒驾车,特别是在肇事后继续驾车冲撞,造成重大伤亡,说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度,具有危害公共安全的故意。对此类醉酒驾车造成重大伤亡的,应依法以以危险方法危害公共安全罪定罪。即司法解释将此行为类型定型化,但司法解释毕竟不同于也不能代替刑事立法,因此笔者认为在立法中加以体现为宜。顺便指出的是,司法解释即便做了此种规定,但毕竟还是较为笼统,司法实践中不宜将一切醉酒驾车造成重大人员伤亡的行为都归结为以危险方法危害公共安全罪,因此,司法者在此司法解释的基础上适用此罪仍应保持克制。

⑬ 如在公园的草坪里,而草坪禁止人通行。

⑭ 一面是一直飙升的法院审理刑事案件的判决人数,另一面却是持续下滑的无罪判决人数。据统计,无罪判决人数,2001年为6579人,2002年为4935,2003年为4835,2004年为 2292,2005年为 2162,2006年为 1713,2007年为1417,2008年为1373,2009年为1206,2010年为999,2011年为891,2012年为727,2013年为825,2014年为778。参见《法院为什么不敢做无罪判决》http://www.21ccom.net/ articles/china/ggzl/20150330122866_all.html(2015-11-15访问)。并且从2015年最高院工作报告中可知,将有罪判决率的提高(意味着无罪判决率的降低)作为法院工作业绩的硬性指标。参见 http://news.china.com/2015lh/news/ 11170076/20150312/19373609.html(2015-11-15访问)。

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(责任编辑:卢圣泉)

Limitation of the Application of"All-inclusive Crime"and the Avocation of the Stereotyping of Perpetrating Act——Regarding"the Crime of Endangering Public Safety with Dangerous Means"as the Angle

CUI Zhi-wei
(School of Graduate Eduction,East China University of Political Science and Law,Shanghai 200042,China)

Between the formal rationality based on the clear requirements of the principle of legality and the substantial rationality of necessity of punishment based on harm consequence,the"All-inclusive Crime"chooses the latter,is the"have to"deviation from the principle of legality.The opinion of"equipollence"belongs to the type of thinking of analogism based on the similarity of the nature of things,but still lacking control of the form,excessive type is easy to trace back to the original situation that social harmfulness decides everything,"equipollence"or no also varies from person to person.Based on the restrictions of the excessive substantial thinking of"type",should advocate the implementation of the"stereotyping".Stereotype sublates the type,is an amendment to the over-type,not deny the type,is the integration and complementation of "concept"and"type"thinking.It's unlikely to abolish"All-inclusive Crime"immediately;however,with the accumulation of judicial experience,some of the universal behavior should be"stereotyped",becoming the specific perpetrating act of the crime of Endangering Public Safety with Dangerous Means.In the judicial needs to make a prudent,strict limit about the" public",the specific risk,and"equipollence"or not,this also needs the transformation and the renewal of the judicial idea.

All-inclusive Crime;type;the stereotyping of perpetrating act;the crime of Endangering Public Safety with Dangerous Means

D914.32

A

1672-626X(2016)04-0093-11

10.3969/j.issn.1672-626x.2016.04.015

2016-05-19

崔志伟(1990-),男,山东昌乐人,华东政法大学研究生教育院博士研究生,主要从事中国刑法与比较刑法研究。

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