电子商务平台性质与法律责任*

刘春泉

(上海段和段律师事务所，上海 200366)



电子商务平台性质与法律责任*

刘春泉

(上海段和段律师事务所，上海 200366)

摘要：第三方电子商务平台是随着电子商务兴起而出现的一类特殊商业现象，其经营者不直接销售商品，而是提供撮合消费者与商品服务销售者的信息技术平台，并可以提供相关服务。通过分析电商平台与传统销售商异同，借鉴现有法律中关于展销会、集贸市场等最接近电商平台的市场主体的相关法律规范，认为需要从立法上研究电商平台的性质与权利义务，确立第三方电商平台区别于销售商也不同于展销会组织者、集贸市场经营者的独立法律地位，以便合理界定其责任界限。提出了电商平台应当承担合理谨慎的注意义务的建议，如果能够得到立法采纳，司法和行政执法均可以根据平台运行实际和科技发展状况，通过审判或者行政执法当中对合理谨慎义务的解释尺度进行调控，在打击假货泛滥与寻求电商平台企业管理能力、负担之间寻求适当平衡。

关键词：电子商务；电商平台；法律责任

第三方电子商务平台(以下简称“电商平台”)，是指通过信息网络技术方式为供买卖双方撮合、达成交易并提供相关服务的信息平台。第三方电子商务平台可以是独立的，也可以是混业经营的，即第三方电子商务平台服务提供者可以只提供平台服务，也可以同时以卖家身份提供销售服务。平台经营者同时提供销售服务时，其法律性质为销售商，不能与作为第三方电子商务平台服务提供者的法律属性混同。为了防止滥用平台经营者地位对其他销售商不公平竞争或者对消费者有不利行为，我们建议电商立法规定电商平台经营者从事销售业务的应确立隔离原则，即与平台业务实施明显区分*电商平台的隔离原则见于商务部提出的《第三方电子商务交易平台服务规范》：“平台经营者若同时在平台上从事站内经营业务的，应当将平台服务与站内经营业务分开，并在自己的第三方交易平台上予以公示。”(参见http://www.mofcom.gov.cn/aarticle/b/c/201104/20110407516456.html)。

一、电商平台发展简史及法律性质问题的提出

世界上最早的电子商务平台型企业，应该是1995年创立的美国的易贝公司和亚马逊公司，前者是C2C代表，后者是B2C代表。在中国，1998年创立的C2C电子商务平台易趣网是最早具有影响力的电商平台，后来被亚马逊收购后改名为易贝易趣，之后则被淘宝取而代之至今。B2C和B2B则发展出了较多的企业，除阿里巴巴旗下平台外，还有京东、当当网、一号店、唯品会等等。服务领域也逐渐发展出一些电商平台，例如在线旅游的携程等。

电子商务平台当其自身以卖家身份直接销售商品时，其法律性质与平台上的其他卖家一样，就是销售商，与传统的线下销售商承担的权利义务也是一样的。为行文方便，本文中不讨论电子商务平台直接作为销售商时的情况，仅仅讨论第三方电子商务平台的社会功能角色以及相应地所应该确定的法律性质和权利义务。由于服务类电商平台可能涉及不同领域的问题，比如婚恋交友网站与医疗咨询类的，显然情况有差异，是否作为电商平台时法律性质同等考虑，这需要进一步研究。根据目前阶段研究成果和认识水平，本文倾向于本次电商法立法关于平台责任只适用于货物电商，其他服务电商可以参照适用，但特别法律另有规定的除外。

从电商平台的实际运行来看，其特点是：第一，不直接介入买卖双方的交易，而是提供网络空间撮合交易，并提供相关服务；第二，网络交易具有跨地域性、高度便捷性，平台经营主体比较集中，但交易双方数量庞大，交易内容信息数据量也十分庞大，难以逐一审查辨别；第三，电商平台的售后质量纠纷、投诉等争议问题在实践中已经通过企业自身的客服系统发展出一套纠纷调解处理的机制*以淘宝平台为例，其已经具有成熟的投诉维权机制。(参见http://service.taobao.com/support/knowledge-1118062.htm?spm=0.0.0.0.QB7l6g&dkey=rightRec)，弥补了现有法律框架下争议解决机制的不足。但仍有一部分争议由于金额小且当事人距离遥远，因而需要通过低成本便捷的在线仲裁等方式予以解决，比如涉及欺诈要求按照退一赔三进行处罚的投诉，电商平台由于不具有司法审判权或者行政权不能直接实施处理。

电商平台的功能角色与传统商业行为中的销售商并不一致，现有社会现象中，相对来说比较接近电商平台特点的是传统的集贸市场(如义乌小商品市场、农贸市场、北京秀水街、上海华亭路和襄阳路服饰市场等)、大型综合购物中心(shopping mall)和展销会。这些机构是提供物理空间而不发生直接销售行为，而网络电商平台是提供网络虚拟空间而不发生直接销售行为，两者有一定相似之处。从法律的规范来看，首先，现有法律并没有把这些场合发生的销售行为责任统统归咎到集贸市场、购物中心和展销会的经营者身上。展销会和租赁柜台结束后，因消费者的确可能难以找到销售商从而发生维权困难，对此消费者权益保护法规定了可以向展会举办者和柜台出租者要求赔偿*《消费者权益保护法》第43条：“消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。展销会结束或者柜台租赁期满后，也可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。展销会的举办者、柜台的出租者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。”，该规定首先还是基于商品服务的责任是销售商的，这一点从展会举办者和柜台出租人承担责任之后可以向销售商追索也可佐证。其次，是展会举办或者柜台出租期间，举办者和柜台出租者不直接承担责任，展会或者柜台出租结束，消费者才可以向展会举办者和柜台出租者要求承担责任，虽然法律没有写明，但其实际意图是在找不到销售商时展会举办者和柜台出租者承担替代责任。当然，根据该法条措辞来看，即使展会或者柜台租赁结束消费者可以找得到销售商，仍然也可以向展会举办者和柜台出租者要求赔偿。在知识产权权利人对北京秀水街发起的系列诉讼中，法院认定秀水街市场经营管理者“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为属于侵犯他人注册商标专用权的行为”。换句话说，也不是以销售商的责任而是以帮助侵权作为处理依据的。

如果深入研究一下这些比较接近电商平台的传统商业中的组织及其相关案例，就会发现这些组织也大多没有与实际实施销售行为的销售商等同视之。集贸市场、大卖场出现的时间不算短了，并没听到多少因其差异性而呼吁单独赋予其法律地位的呼声。那么，针对电子商务平台这样一个社会现象，是否需要创设新的法律定位呢？

笔者认为答案是肯定的。集贸市场、大卖场、展销会等虽然与电商平台有一定相似之处，但其交易量大、涉及跨区域、可不间断经营等特点与之相比不可同日而语，再大的市场和展销会都有物理边界，而电商平台理论上则是无可限量地可以容纳任意数量的商家从事经营。

二、电商平台与销售商的区别与联系

在我国的产品质量法中，有两类承担产品质量法律责任的主体，首先是生产商，其次是销售商，生产商是源头，销售商作为流通环节市场主体则会扩大瑕疵甚至伪劣产品的后果，因而按照不同情况区别对待是必要的。具体法律责任也是区分情况有所差别的。

传统的销售商的功能与责任：传统销售商集成了信息中介+物流+销售+售后(维修、退换)+知识产权保护的责任。随着社会分工，物流、维修等可能逐步从销售商中分离出去，知识产权、食品安全等责任逐步加大。梳理总结现有法律规定，销售商主要责任有：(1)查验供货商的身份或者主体资格证明文件和经营商品所涉及的行政许可等专门证明文件，如食品卫生许可证，化妆品经营许可证等；(2)查验产品是否符合行业性的相关规定，如食品安全的确保可追溯的相关记录要求，确保安全运营的安全保障义务等；(3)查验经营产品涉及的知识产权文件，如商标专利文件等；(4)个人信息、隐私的保护责任；(5)其他法律法规规定的义务。

电商平台提供的是撮合交易的信息网络技术平台服务，集成了商品和店铺展示、搜索、广告、支付、物流等功能，但并不直接销售商品，不是买卖合同的相对人，不开发票，不对销售行为承担直接的法律后果。

截至目前，已经有关于第三方电子商务平台的立法和规章，从《消费者权益保护法》到国家工商行政管理总局发布的《网络交易管理办法》，地方政府规章《杭州市网络交易管理暂行办法》，均针对电商平台的特点规定了其经营主体身份审核、经营秩序监管等义务。

笔者认为，由于电子商务平台已经有全国性影响，交易量巨大，影响远远超过传统的集贸市场、购物中心和展销会，有必要就第三方电子商务平台单独赋予其法律定位，规定其不同于销售商的权利义务，以适应电子商务发展的实际情况，具体理由如下。

第一，第三方电商平台经营者从其经营行为获得商业利益，理应按照权利义务相一致原则承担社会义务。从社会角色发展来看，电商平台是信息时代企业利用信息网络科技技术从事商业行为的新方式，这种新方式给传统监管和司法管辖带来了难题，社会当然要继续由政府和司法机构承担公权力应当承担的监管和争议处理等角色，但企业也应当承担其开发了新商业机会和财富所带来的相应社会责任，即必须确认网络行为主体的网络自治功能。

第二，任何企业都必须遵守知识产权保护以及其他打击违法犯罪行为的强制性义务。这种遵守不仅体现在自己不主动实施违法和侵权行为，也体现在对自己经营的商业行为中的违法和侵权行为予以管控和打击。因而电商平台所主张的只审核信息主体真实性，不对交易行为承担任何责任的主张不能成立。现有消费者权益保护法中关于第三方电商的定性和责任分配需要进一步细化。应当通过电子商务法对电商平台的法律性质和角色予以进一步明晰化，维持第三方独立的电商平台不承担销售者责任，但需要通过电子商务法明确设定其合理谨慎注意义务的范围，并确立民事、行政等法律责任。特别是电商平台具有一些传统商业没有的功能，如信用评价、搜索排名、个人信息安全问题等，需要予以充分考虑。特别是对于大数据应用与电商平台的信息安全保障义务，需要通过电子商务法或者个人信息保护法进一步予以界定。

第三，电商平台监管的社会角色已经确立，需要法律定性和赋予权利以实现与行政监管和司法程序的衔接。眼下电商平台对其平台内经营的销售商进行监管是客观存在的现实，以电商平台企业售后客户服务方式体现的争议解决也有统计数据*据笔者到阿里巴巴访问期间从阿里巴巴售后服务部门人士处了解到的数据，绝大部分的投诉争议都通过阿里巴巴售后服务体系解决，从绝对数量来说，仍有相当一部分当事人不服，但从比例来说，解决掉的争议占绝大部分。表明的确是行之有效的，应当通过电子商务法予以肯定。但目前电商平台的监管依据主要是通过合同约定的，由于平台本身是企业而不是公权力机构，其履行监管职能需要法律赋予权利，也需要法律对其怠于监管设立惩罚措施和民事责任。

三、电商平台的合理谨慎的注意义务

为了平衡电子商务发展与消费者权益、知识产权权利人的利益，电商平台应该对平台内卖家销售行为承担合理谨慎的注意义务，这种合理谨慎的注意义务与销售商对其经营商品和服务的合理谨慎义务既有相同之处，也有不同之处。以前传统商业中对销售商的这种责任实践一般称为进货审查义务，而“合理谨慎义务”或者“注意义务”在我国是在网络和知识产权案件中逐步借鉴西方的“Duty of care”概念发展起来的术语。

销售商与电商平台的合理谨慎义务相同之处在于：(1)销售商应对供货商的经营主体资格证明文件进行开户验证和定期查验，包括身份证、营业执照身份证明文件，以及从事所经营商品服务的行政许可文件；电商平台经营者有义务登记与定期核验卖家的经营主体资格文件，从事相关特殊业务的特别行政许可文件；(2)电商平台和销售商都对卖家或者供货商、买家的个人信息、隐私、商业机密具有保护、保密义务；(3)对于明显侵犯知识产权和其他违法犯罪行为具有采取措施予以预防、制止、消除、记录和依法报告的义务。

销售商与电商平台的合理谨慎义务不同之处在于：(1)销售商有义务根据法律规定对商品外包装进行检查，确保商品包装和标识符合法律规定，包括按照食品安全法规定的记录和保持可追溯性；最新的食品安全法对于电商平台的要求是实名登记，明确食品安全管理责任，此外，电商平台应有义务对网店的信息进行一定的监管，防止违反强制性法律规范或者明显侵权行为，明显与否判断标准可以借鉴著作权法领域的“红旗原则”*红旗原则是指侵权行为像高高飘扬的红旗那样明显，这时网络服务提供者就不能以避风港为由拒不对侵权行为采取措施，否则就要承担法律责任。红旗原则是与避风港原则相对的。(参见http://unn.people.com.cn/n/2014/0905/c14717-25612038.html)。(2)确保商品安全和正常经营所需的运输、仓储、网店展示、广告促销、物流配送等责任由销售商承担。电商平台对卖家和货物的监管责任限于网店展示信息，网络广告、促销，知识产权和其他合法民事权益保护，投诉响应，各种网规制订修改，对于无法通过在线信息发现或者控制的隐蔽性瑕疵导致的纠纷，不宜设定电商平台的责任。(3)售后质量纠纷、销售欺诈等责任由销售商承担，销售商与生产厂商的责任分担依据法律规定和合同约定处理。在无法找到销售商或者销售商无能力承担责任时，才考虑平台的补充或者连带责任，但具体如何界定，需要立法者平衡各方利益后确定。要把握的原则是既不能以电商平台仅仅提供信息服务为由完全免责，又不能让电商平台过度为销售商甚至生产商的违法、违约行为承担责任，否则的话，会放大电商平台经营企业的法律和商业风险。

四、电商平台对外承担的民事责任

借鉴经济学中的博弈论等理论，好的制度设计可以引导市场主体的博弈行为。国外的立法和司法实践经验也表明，对不法行为设置合理的较大额度民事赔偿对于遏制不法行为的发生，驱动企业趋利避害有重要作用。这是笔者之所以注重研究电商法关于民事责任的主要原因，因为如果没有合理的民事责任设置，就不可能促使电商平台经营者真正重视和落实法律的各种要求。

现行法中电商平台的民事责任有两类，类型一：不能提供卖家真实名称地址和有效联系方式的替代责任：(1)平台完全可以提供，这只有在电商平台拒不提供的情况下才有意义，换句话说，在正常情况下就是没有意义的，因为电商平台本身就有信息，只需要在涉及法律程序时提交即可免责；(2)信息“有效性”的解释关乎民事责任实际有还是无。由于《消费者权益保护法》规定电商平台应当提供“有效联系方式”，因而这个有效是不是到诉讼时还必须有效？还是在登记时有效？这成了决定电商平台是否承担责任的重要问题。目前各地司法实践对联系方式的有效性没有苛刻要求，提供的信息在诉讼时无法联系到卖家是常见情况，目前还发生法院以联系方式没有满足“有效”要求而判定平台承担责任的案例。虽然买家都以法律规定平台必须提供有效联系方式为由主张平台承担民事赔偿责任，但法院都没有要求在诉讼时真实有效，因为即使工商登记、公安户口登记都不能保证信息完全有效、一直有效，法院没有理由对企业提出比工商和公安更高的要求。但由此导致的问题是客观上也纵容了冒用身份注册的违法行为。

类型二：消极对待消费者权益的责任，实际是一种合理注意的义务：(1)卖家实施了侵害消费者权益的行为并有损害后果；(2)消费者要证明平台是明知或者应当知道卖家利用电商平台侵害消费者合法权益；(3)电商平台未采取措施，但这一点电商平台很容易抗辩并举证证明自己采取了措施，因为法律对采取何种措施是否合理、是否足够没有规定要求；(4)责任限于连带责任，连带责任最多以卖家的责任为上限，不可能超出卖家的责任。由于一般压有保证金，或者只要商业合作在都可以转嫁给卖家，实际电商平台在民事赔偿方面可以几乎无责任。

由此基本可以得出结论是：电商平台对故意或者重大过失才承担有限民事责任，一般过失无对外赔偿的民事责任。进一步分析，可以发现：(1)我国电商平台企业与全球主要经济体的消费者权益保护水平不符；(2)现有法律规则不能引导电商平台采取措施改善管理和提高服务水准；(3)现行规则具有宽容新生事物即电商平台的政策导向考虑，具有合理性，但客观上也纵容了违法行为，滋生社会不满，淘宝与工商总局之间的口水战[1]是这种现状的反应。

虽然电商平台不直接承担销售商的责任，但电商平台的民事责任无论从法理上还是从目前的实践来看，都需要单独确立，并且予以适当加大，这种民事责任应当是对卖家找不到或者无赔偿能力又没有保证金或者保险的替代责任，以及未尽到合理注意义务的民事赔偿责任，前者可以有一定限制，后者则属于电商平台经营自己主业的违反法律义务带来的民事责任，应与其他企业一样平等对待，没有理由给予其限制责任的特殊优待。若没有民事赔偿责任作为制度保障，任何要求平台实施法律保护消费者权益的努力都会被化为无形[2]。当然，考虑到电商平台跨国经营可能面临复杂的法律情况，也需要对电商平台经营者的民事责任进行适当限制，以免给我国电商企业在全球竞争中造成不利影响。电商平台企业一方面需要尊重法律专业，真正落实法律政策，以规避和降低风险，另外也可以通过保险的方式分散法律风险。总之，对外民事赔偿责任加大是制度建设的必要，不会影响企业的正常发展，通过加大民事赔偿责任倒逼企业合规，也使得国内外企业处于接近的法治环境。

五、电商平台的监管权利与责任

电商平台按照工商总局的《网络交易管理办法》第26条对网络商品存在监管义务(商家发布信息的检查监控制度)，承担根据《消费者权益保护法》第44条规定的提供卖家信息和明知应知违法行为且未采取必要措施的连带责任。

电商平台主要监管责任有：(1)经营主体审核；(2)制订修改商家协议、网规；(3)维持经营秩序义务；(4)知识产权保护义务；(5)纠纷调解制度；(6)信息存管；(7)配合执法。

杭州市政府规章规定的监管义务主要是：(1)经营主体审核；(2)用户协议和网规；(3)商家信息的审核监控报告；(4)安全保证灾备；(5)退市公示。

对以上内容综合分析，并剔除合理注意部分内容，可以概括出电商平台特有的监管责任包括：(1)合理制订、修改用户协议，知识产权保护、投诉处理、纠纷调解等各项商业规则，即通常所说的“网规”；(2)维持电商平台正常经营秩序，包括执行法律禁止的各项强制性义务；(3)建立并实施有效的知识产权及其他民事合法权益保护机制；(4)信息安全保障义务；(5)纠纷处理；(6)配合执法与司法。

如前文已经提及，对于纠纷处理，目前的现状是电商平台已经通过客服系统处理了绝大部分纠纷，但最后仍然存在一定量难以通过客服调解，又难以通过传统诉讼仲裁解决的事项，主要原因是这些纠纷争议金额不大，当事人不接受电商平台的处理，又因为诉讼仲裁时间周期长、当事人距离较远、成本较高等考虑，难以通过诉讼仲裁等传统方式解决。对此，笔者建议本次电商立法可以考虑在全球首开先河，允许通过在线仲裁方式解决。由于仲裁是全世界都接受的争议解决方式，而且《纽约公约》缔约国众多，有成熟的执行机制，因而在线仲裁对于跨境电商争议解决也具有现实意义。为此，就需要考虑电商平台对争议解决机构开放数据或者提供协助，以便在线仲裁的仲裁员可以依靠平台提供的信息客观判断事实和证据[3]。

关于电商平台对平台内企业经营行为的监管责任，这是一个还需要进一步深入研究的问题。笔者赞同应当倡导网络自治，在法律并无规定的情况下，中国和美国的主要电商平台企业均通过契约自由方式确立商业规则，比较顺利解决了绝大部分问题，充分说明了网络自治自律的生命力。这一点需要立法者予以考虑和认可。当然也有几个问题需要立法时予以考虑，如果我们通过立法明确电商平台对平台内企业经营行为的监管权力，那么，电商平台的监管与行政监管是什么关系？界限在哪里？平台对企业进行监管的法理依据是什么？平台监管发生分歧时的争议解决途径如何？行政机关行政行为有行政诉讼，法院的判决有上诉、再审，电商平台的监管行为要不要救济途径？笔者本来考虑过类似国内网站的专家仲裁等途径，但考虑再三，市场竞争才是调整企业行为的根本，因而目前阶段不建议设置救济行为，交由平台企业自己解决。如果企业自行处理招致过多不满，市场会孕育出类似新浪微博的专家委员会或者类似的解决争端的方式。如果监管行为侵犯经营者财产性权益，则仍可通过民事诉讼途径解决。因而平台监管本身不考虑赋予专门的救济途径并不代表没有救济途径。

六、电商平台的行政监管与民事诉讼仲裁衔接问题

最高院民诉法司法解释把电商购物实际管辖放到任何购买人所在地，杭州市政府规章紧接着把平台监管行政权力集中到注册地(对于中国最大的电商平台来说，即注册地杭州)一地。可见，如果不从制度层面通盘考虑，任何一个孤立的看起来可能是正确的举措都有可能带来意想不到的后果和反应。

对于电商的行政监管，笔者不赞同一味加强行政监管的主张。虽然笔者主张应该通过设立正确的法律规则从而引导市场主体企业自己调节自己的博弈行为，从而逐步弱化监管的行政色彩，但基于目前不可能脱离监管的现实，建议监管方案为：借鉴高速公路交警管理做法，全国设立统一的网络市场监管平台，若有投诉则卖家需要到电商所在地工商机关验证身份落实监管责任，然后由电商平台恢复经营资质。需要特别注意的是：不能强制事先登记，必须是发生投诉且卖家不能处理让消费者满意后，电商平台才冻结网店，待落实监管行政机关后可以恢复。监管后台与电商平台联网，电商平台要为监管提供一定协助(但不是全部数据都接通给监管部门，因为数据是企业的财产)。

七、结　语

法律就是规律，对于新的社会现象的立法规范是一个不断试错和发现真理的过程。笔者在参加上海市人大《消费者权益保护条例》修订会议时听一位工商部门领导说自己遇到问题还是必须通过执法部门出面才能解决，充分说明制度设计如不合理则人人均会成为受害者。电商平台法律上如何界定其权利义务是亟待解决的问题，笔者希望在本次电商立法研究中，每一位参与者都要从自己的经验出发，但也要抛弃个人的立场，共同探索电商的客观规律，这样制订出来的法律才可能科学、合理，能接受实践的检验。

参考文献：

[1]淘宝小二“叫板”国家工商总局[EB/OL].(2015- 01-29)[2015- 02- 05].http://news.163.com/15/0129/09/AH48A5UD00014AED.html.

[2]白昌前.网络交易平台经营者民事责任研究[J].重庆邮电大学学报(社会科学版)，2015(1)：36-42.

[3]刘春泉.电子商务小额争议解决机制研究[EB/OL].(2008- 08-12)[2015- 02-11].http://blog.sina.com.cn/s/blog_53b51d9f0100aaol.html.

(编辑:刘仲秋)

DOI：10.3969/j.issn.1673- 8268.2016.04.010

*收稿日期：2015- 06- 15

作者简介：刘春泉(1975-)，男，安徽金寨人，律师，商务部电子商务专家咨询委员会委员，中国电子商务协会政策法律委员会副主任，主要从事电子商务和知识产权研究。

中图分类号：D923；D922，294

文献标识码：A

文章编号：1673- 8268(2016)04- 0061- 06

Characteristics and Legal Duties of E-commerce Platform

LIU Chunquan

(ShanghaiDuan&DuamLawFirm,Shanghai200366,China)

Abstract:Third party online e-commerce platform emerges as a special business phenomenon with growing up of e-commerce, the operators of such e-commerce platform do not sell goods directly, but provide an IT platform to match buy and sell, and may also provide related services, the paper hereby analyzes the analogies and differences between e-commerce platforms and sellers, and that between the most similar role in traditional business such as trade fair or a market, and draws the conclusion that independent legal status shall be established in e-commerce law to define the rights and obligations of e-commerce platforms. This paper suggests that the duty of care should be established in e-commerce law to regulate e-commerce platform operators, if the suggestion is accepted by the legislature, court or law enforcement administration may justify the duty of the e-commerce platform according to the operation and development of technology by interpretation of such duty of care, and thus seek a balance between the burden & ability of the platform operators managing the platform and combating the flood of fake goods.

Keywords:e-commerce; e-commerce platform; legal duty