形成权诉讼与形成之诉关系辨析

李　辉

(上海交通大学 凯原法学院，上海 200030)



形成权诉讼与形成之诉关系辨析

李辉

(上海交通大学 凯原法学院，上海 200030)

摘要：对于权利人依其单方意思表示即可使民事法律关系发生变动的一类民事权利，民事实体法学在理论上将其统称为形成权，而以形成权为基础提起的诉讼并非当然是形成之诉这么简单。事实上，在这一集合概念之下的各子权利，根据民事实体法对其行使方式的不同规定，以其为基础提起的形成权诉讼与形成之诉的关系也呈现出不同的样态，或为包含与被包含、或完全两立、或相互交叉。形成权诉讼与形成之诉在诉的类型、判决形式及判决效力等方面都有着较大的差异。

关键词：形成权；形成权诉讼；确认之诉；形成之诉；形式上的形成之诉

引言

作为民事权利体系中的一种权利集合，形成权*从概念的周延性上来讲，形成权不仅包括民事实体法上的形成权还包括民事程序法上的形成权，但本文所言形成权指的是实体法上的形成权，所言形成之诉指的也是实体法上的形成之诉，不包括诉讼法上的形成之诉。项下的所有子权利都有一个极为典型的特征，就是这些权利的主体均可以以其单方意思表示使民事法律关系发生变动。这一特征的有无，也成为民法学者区分形成权与其他权利类型的重要标准。*绝大部分民法学者认为，与形成权并列的权利类型是支配权、请求权、抗辩权，这四类权利共同构成了民事权利的总和。然而，形成权权利人以其单方意思表示即可变动民事权利却只是一种应然状态下的理想模式，民事法律关系变动效果的最终实现并非仅需形成权权利人进行意思表示这么简单。事实上，形成权的行使或因法律的规定而需要借助特别的形式、或因权利相对人的异议而使法律关系是否已经变动处于一种不确定的状态。在以上情形之下，都可能需要藉民事诉讼程序来保障形成权预设效果的最终实现。那么，针对形成权这一特别的民事权利类型，保障其落实的民事诉讼程序有何特别之处？是否就必然表现为形成之诉？或者，会因具体形成权之间的差异使诉讼类型也有所不同？

根据法律对形成权行使方式的不同规定，即形成权的行使是否必须通过诉讼、仲裁等方式，可将形成权分为两类。对于不需要通过诉讼、仲裁等方式行使的形成权，学界尚无统一称谓，有学者将其称为“一般形成权”*参见陈桂明、李仕春：《形成之诉独立存在吗？——对诉讼类型传统理论的质疑》，载《法学家》2007年第4期。、也有称为“简单形成权”*参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第76页。、还有称为“单纯形成权”*参见汪渊智：《形成权理论初探》，载《中国法学》2003年第3期。，本文采第一种，即“一般形成权”。对需要通过诉讼、仲裁等方式行使的形成权，学界通常称其为“形成诉权”。而实际上，“形成诉权”这一由德国民法学者创造的概念，其本意指的是只能通过诉讼这一种方式行使的一类形成权。*根据德国民法教材的表述，“形成权人必须提起诉讼，形成权也只有在判决具有了既判力后才能发生效力。这些形成权叫做形成诉权。”参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第76页。直接将其引入我国用以指代民事实体法规定的需通过诉讼或仲裁等方式行使的形成权，实属概念的误用，是不合理的。由此，本文称“需要通过诉讼、仲裁等方式行使的形成权”为“特别形成权”，作为与“一般形成权”相对应的概念。而在分析特别形成权、一般形成权性质的基础上，本文将分别探讨特别形成权诉讼、一般形成权诉讼这两类形成权诉讼与形成之诉的关系。此外，对通常被学界定性为形式上形成之诉的共有物分割之诉，其是否能被认为是形成权诉讼以及其与形成之诉的异同，本文也会做出考察和厘清，以使对形成权诉讼与形成之诉关系的辨析更为全面、准确。

一、特别形成权诉讼与形成之诉

如前文所述，出于概念使用的精确性考虑，本文把我国法律规定的需要通过诉讼、仲裁等方式行使的形成权统称为特别形成权。而在特别形成权范围内，根据法律对各形成权行使方式具体规定的不同，即法律是仅规定了提起诉讼一种方式还是规定了提起诉讼、申请仲裁等多种方式供权利人选择，又可将特别形成权分为形成诉权和非真正的形成诉权。

形成诉权是指权利人只有通过向法院提起诉讼的方式才能行使的一类形成权。而一般意义上形成权的行使通常是无须借助于法院的，法律之所以规定此类形成诉权须通过诉讼进行，不仅是因为这些形成权的行使对相对人的利益影响巨大，须由法院居中裁决，方能保证其结果的公平；*王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第98页。也是为了使形成权的行使得到控制，避免在形成行为是否有效问题上出现不确定性。特别是在行使形成权必须具备特定理由的情况下，就会出现这种不确定性。*[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第77页。我国《合同法》第74条规定的债权人撤销权即属非常典型的形成诉权。*我国《合同法》74条第1款规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”由该规定可知，对于债权人撤销权这一形成权，法律仅规定了向人民法院提起诉讼一种行使方式。这里，还必须要澄清的一点是，一项形成权是一般形成权还是形成诉权是由民事实体法预先予以规定的，权利的性质绝对不会因诉讼程序的介入而发生变化，即一般形成权不会因为被争议提起诉讼而转化为形成诉权。认为“行使单纯形成权*即本文所言“一般形成权”。,如果相对人提出异议,权利人只有向法院提起形成之诉,此时便转化为形成诉权了”*汪渊智：《形成权理论初探》，载《中国法学》2003年第3期。的观点是不合理的。

而对于权利人无法仅凭其单方意思表示就可达到变动法律关系目的的形成权，除了形成诉权之外，还有另外一部分形成权，我国民事实体法条文的对其行使方式规定是“可以请求人民法院或仲裁机构……”或“可以向登记机关或人民法院请求……”。前者如《民法通则》第59 条对民事行为撤销权行使方式的规定、《合同法》第54 条对合同撤销权行使方式的规定、《合同法》第114 条对违约金增减请求权行使方式的规定；后者如《婚姻法》11条对婚姻撤销权的规定。此部分形成权因行使方式已扩展到除向人民法院提起诉讼以外的向仲裁机构申请仲裁或向登记机关申请撤销的方式而悖离了形成诉权的真正内涵，不是严格意义上的形成诉权。仍称其为形成诉权有失妥当，由此，本文将此类形成权称为“非真正的形成诉权”。但无论是只能经诉讼途径行使的形成诉权还是权利人选择经诉讼行使的非真正形成诉权，权利人提起诉讼的目的都在于变动民事法律关系，并且该目的最终实现也必然以诉讼判决作出并生效为前提。形成诉权、非真正的形成诉权间的差异对以其为基础提起的民事诉讼的性质并无影响，二者对应的诉讼类型是同一的，可将其统称为特别形成权诉讼。

前面是对特别形成权、形成诉权、非真正的形成诉权这三个相互联系的概念作的一个区别和厘清。*概念的精确使用对于法学的学习和研究相当重要，而长期以来，“形成诉权”这一概念在我国的使用却有失妥当，故本文用了不小篇幅界定、比较特别形成权、形成诉权、非真正的形成诉权这三个概念，以求作为文章论述基础的法学概念准确、清楚。那么在此基础上，回到本文的主题，当形成诉权权利人必须通过诉讼行使其权利、非真正的形成诉权权利人选择通过诉讼方式行使其权利时，此类特别形成权诉讼属于何种类型的诉？其与形成之诉有什么样的关系？其判决与形成判决又有怎样的联系和区别呢？下面将以一个有关债权人撤销权诉讼这一典型的特别形成权诉讼的司法案例为样本来具体分析特别形成权诉讼与形成之诉、特别形成权诉讼的判决与形成判决的关系。

原告曾某于2013年3月23日，经公证机关公证，借款给被告曹某70万元，并约定于同年4月22日前归还，但期至被告未如约还款。原告依据《具有强制执行效力的债权公证文书》向法院申请强制执行过程中发现，原由被告曹某及其父母曹某甲、周某(即本案第三人)共同共有的坐落于上海市松江区某处的系争房屋于2013年5月31日被变更登记为第三人曹某甲、周某共同共有。后执行程序因被告名下暂无其他财产可供执行而被裁定终结，原告遂向法院提起诉讼请求撤销被告与第三人间的房屋买卖合同。法院经审理认定，系争房屋当时市场价至少为180万元，被告曹某的应有份额约为60万元，而根据被告与第三人之间签订的房地产买卖合同的约定，系争房屋的交易价款为25万元。第三人以25万元受让被告在系争房屋所享有的折价为60万元份额的行为，明显低于其自认的市场交易价按三人平均分摊后的70%，属于“以明显不合理的低价转让财产”的情形。最终，法院依《合同法》第74条判决撤销被告曹某与第三人曹某甲、周某于2013年4月27日签订的房地产买卖合同。*本案例经上海市松江区人民法院(2014)松民三(民)初字第2022号民事判决书整理简化而来。

本案中，原告的诉讼请求为“撤销被告与第三人间的房屋买卖合同”，即原告请求法院做出变动被告与第三人间合同关系的判决。根据诉的类型的划分标准，诉的类型应按照当事人请求获得承认判决效果或者判决内容不同来进行分类，其分类的差异表现为当事人要求法院做出承认请求判决形式不同。*[日] 高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第57页。如果原告的诉讼请求是要求法院作出变动法律关系的判决，诉讼在类型上就应该为形成之诉。由此，债权人撤销权诉讼因原告的诉讼请求为要求法院作出撤销被告与第三人间合同关系的判决，当属形成之诉应该没有疑问。而基于法律规定，特别形成权权利人变动法律关系的意思表示必须借助于一定的形式才能达到变动法律关系的效果。所以，与本案中的债权人曾某同样，诉讼实际上也是债权撤销权人之外的其他特别形成权人行使形成权的一种方式，特别形成权诉讼中原告的诉讼请求必然表现为请求法院作出某种变动法律关系的判决，故特别形成权诉讼为形成之诉。但我们并不能因此作出如下的一种推理：因为特别形成权诉讼为形成之诉，所以特别形成权诉讼的判决为形成判决、具有形成力。实际上，根据原告的诉讼请求是否被支持、法律关系是否变动的不同，特别形成权诉讼的判决分为确认判决和形成判决。当原告的诉讼请求未被支持时，法院作出的是判定特别形成权的要件不成立、原告无特别形成权的确认判决。该判决就言词辩论终结时原告形成权的有无作出了否定性判断，这一判断具有既判力，当事人之后不得再对此进行争议。而只有当原告的诉讼请求被支持，法院作出的才是变动法律关系的形成判决。因此，形成判决只是特别形成权诉讼的判决形式中的一种。

综合本部分的论述，特别形成权诉讼与形成之诉的关系表现为：特别形成权诉讼在类型上均属于形成之诉，而在特别形成权诉讼中所作的判决，根据诉讼请求被支持与否的不同，有形成判决和确认判决两种可能。可用下面的图示一来表示特别形成权诉讼与形成之诉的关系。

二、一般形成权诉讼与形成之诉

一般形成权是指无需借助诉讼途径，仅权利人作出意思表示并使相对人了解或到达相对人即可产生变动法律关系效果的形成权。我国《合同法》第47、48、51条分别规定的法定代理人、被代理人、真实权利人的追认权，第94条规定的合同解除权，第99条规定的法定抵消权等即为一般形成权。其中，又以第94条规定的合同解除权最具代表性。*《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。”但无需借助诉讼途径只是法律预设的一种应然模式，实然状况是，当一般形成权的权利人认为形成条件具备，进行变动法律关系的意思表示时，权利相对人却可能对此表示异议，认为形成条件并未成就。此时，形成条件到底是否成就、形成权是否存在、法律关系是否已经发生变动在权利人和相对人之间产生争议。当争议被诉诸法院藉诉讼程序寻求解决时，此一诉讼与形成之诉间关系如何？是否就因其解决形成权争议而属形成之诉？在解决此诉的类型问题基础上，此一诉讼中法院所作判决属何种判决？其与形成之诉的判决有何异同之处？这一系列问题的回答，远非直接认为解决形成权争议的诉讼即属形成之诉，并进而分析其判决形式这么简单。

对形成权这一重要民事权利的研究，本应兼顾实体法层面的分析和诉讼法层面的落实问题，方能全面、透彻。然而，近年来，随着我国民事法学的发展，在我们重视程序价值独立性的同时,民事诉讼法学与实体法和实体法学的分离也越来越凸出。实体法学和民事诉讼法学就像在两条道上跑的“车”。*张卫平：《对民事诉讼法学贫困化的思索》，载《清华法学》2014年第2期。这种“分离”在形成权问题上的具体体现是：实体法学者在研究形成权时多关注其性质、特征、行使方式，而很少考虑有关形成权纠纷的诉讼解决问题；诉讼法学者则多抽象地研究与形成权相关的形成之诉问题，而可能忽略了具体形成权之间性质上差异及其对诉讼程序的影响。这种分离导致的一种结果是，有观点简单地认为因一般形成权(如合同解除权)争议提起的诉讼和行使形成诉权提起的诉讼在性质上均为形成之诉。*参见段厚省：《各类型民事诉讼的诉讼标的和识别标准》，载《诉讼法论丛》第8卷，陈光中、江伟主编，法律出版社2003年版，第571页。其实不然，针对一般形成权争议的提起诉讼实为确认之诉。这里，再引入一个司法案例，与特别形成权诉讼做一个具体的比较分析。

原告某贸易公司与被告某楼梯建设公司于2013年4月10日签订了《钢材购销合同书》，约定由原告向被告承建的某项目提供钢材。依据合同约定，合同双方应严格遵守合同，任何一方违约且未得到对方谅解的，守约方有权解除合同。合同履行过程中，被告拖欠原告货款300余万元，后因催收无果，原告诉至法院，诉讼请求之一即为“解除原、被告于2013年4月10日签订的《钢材购销合同》”。法院于2014年7月17日立案受理此案，后被告答辩称自己并未拖欠货款，未足额支付合同约定的欠款是因为原告未足额供货。法院经审理认定原告所主张事实成立，原告有权按照合同约定主张解除合同，并于2014年8月28日作出判决书判决原被告之间的合同解除。*本案例经上海市松江区人民法院(2014)松民二(商)初字第2026号民事判决书整理简化而来。本案中，表面看来，原被告之间的买卖合同似乎因法院的判决而解除，判决书具有消灭原被告之间买卖合同关系的效果，本诉“形”似形成之诉。事实上，从以下两个角度来分析本诉，我们会发现，本诉不可能为形成之诉。

首先，本案中的合同解除权人某贸易公司无提起形成之诉的利益。诉的利益，是指当事人提起的诉应当具有的法院对诉讼请求进行审判的必要性和实效性。诉的利益的内容在于法院作出本案判决解决纠纷的必要性及实效性。必要性回答的是法院有无必要通过判决来解决当事人之间的纠纷; 实效性回答的是法院能否通过判决实际解决纠纷。*[日] 新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社 2008 年版，第187页。对于本案中的合同解除权，法律的规定是“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……”而非“有下列情形之一的，当事人可以请求法院解除合同……”，由此，有解除权的当事人可以自行解除合同而无需向法院提起诉讼解除。也就是说，本案当事人间的合同关系并无通过法院判决予以解除的必要，即本案中的某贸易公司根本无提起形成之诉的利益。但是，本案中的原被告关于合同解除问题的纠纷又确实客观存在，对原告某贸易公司而言，其到底有无合同解除权、合同关系消灭与否，将影响到其法律地位，即其是否为买卖合同的当事人、应否受继续买卖合同内容的约束，故这一纠纷具有解决的必要性。而通过提起诉讼请求法院做出一个确认合同解除权要件成立、合同法律关系已经解除的确认判决即可解决以上问题，确定其法律地位。所以，本案中的某贸易公司具有提请法院做出一个确认判决的必要性及实效性，有提起确认之诉的利益。

其次，本案中法律关系的变动与法院判决无关。对本案原告而言，由于合同解除条件已经成就，其仅需向被告作出解除合同的意思表示，并在该意思表示到达被告时就可实现解除合同关系的效果。因此，合同实际解除的时点是原告解除的意思表示到达被告之时，即原告的起诉书副本送达被告的时候，这一时点一定是在2014年8月28日判决作出以前，法院2014年8月28日的判决书只是确认了这一结果而已。反之，如果认为本诉为形成之诉，则原被告间的合同关系只有在法院判决做出并生效之后才可能被解除，这一时点必然在2014年8月28日之后。所以，无论从诉的利益角度还是从判决效果角度，本诉都只能是确认之诉而不可能是形成之诉。

那么，由合同解除权诉讼这一有代表性的一般形成权诉讼推及到所有的一般形成权诉讼，因为一般形成权的行使不以提起诉讼为要件，故而从诉的利益角度而言，一般形成权人因没有通过诉讼途径变动法律关系的必要而无提起形成之诉的利益；从一般形成权诉讼与法律关系变动间的联系角度而言，无论是一般形成权人变动法律关系的意思表示产生效力还是未产生效力、法律关系变动还是未变动，都非因诉讼或是法院的判决而起，毋宁说,法院的判决只是说出了意思表示早已产生的后果而已。*[德] 迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第78页。所以，当一般形成权人与相对人之间就变动法律关系的意思表示是否已经产生效力发生争议时，一般形成权人提起的诉讼在类型上是确认一般形成权要件成立、法律关系已经变动的确认之诉而非形成之诉。*当然，这一点仅针对一般形成权争议诉讼本身。实践中，一般形成权的行使往往伴随着后续请求权的提出，实际诉讼型态也多为确认之诉与给付之诉的混合，单纯的确认之诉比较少见。但这对此处所得出的结论无影响。而在确定了一般形成权诉讼类型的前提下，对其判决与形成之诉的判决间关系的分析也就较为简单了。

在一般形成权诉讼中，形成权目的实现与否、法律关系是否变动都非因确定判决而起，确定判决仅仅是发现、判断既存的法律关系状态，并赋予其不可争议性。判决确定后，不仅纠纷当事人不能对同一事项再行诉讼，而且以上判决结果还要作为处理相同当事人间后续相关纠纷的前提和基础。此外，以上确定判决内容只是确定了一种法律关系状态，其实现无需当事人实施任何行为，即无可执行的内容。那么，由上所述，我们可以推知，一般形成权诉讼的判决只可能表现为确认判决，其仅具有既判力，而无形成力和执行力。

至于形成之诉的判决，根据前文分析可知，有确认判决与形成判决两种可能。确认判决仅具有既判力，形成判决有形成力而无执行力，这两点都没有疑问。问题在于，形成判决到底有无既判力，倒是有相当的争议性。持否定观点者认为，形成判决对作为诉讼对象的法律关系内容及由此产生之形成权的存在做出确定。不过，承认形成的原告胜诉判决为了使诉讼对象发生形成效果，在其后针对同一事件就不再保有再诉的余地。从这个意义上说，形成判决并不具有既判力。*[日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第107页持肯定观点者认为，即使是在形成判决之后，就过去的基准时点内形成权存在与否，再次透过其他诉讼作为前提性问题来展开争论的情况并不会完全消失。所以，在基准时点内就应当具有认定形成权存在、渗入一事不再理要求的余地。即使实质上既判力所生之作用非常有限，但也不能将既判力应当产生的作用完全切断。*[日]三月章：《日本民事诉讼法》，黄荣坤校订，五南图书出版公司1997年版，第57页。笔者赞同肯定的观点，即本文认为形成判决具有既判力。在本文看来，形成判决其实具有两个方面的内容，一方面形成判决变动了既有的法律关系，另一方面形成判决也作出判断认可了形成要件或形成权的存在。判决确定后，当事人就不能对形成权或形成要件的存在再进行争执，即形成判决对形成要件或形成权存在的判断产生了既判力。虽然基于形成权自身的作为手段性权利的特点，其在被判决确定后即刻产生变动法律关系的效果，形成权再次被争议的可能性极小，既判力很难有发挥作用的空间。但是，既判力价值的有限性却不能成为否认其存在的理由，否定说的原因和结论并无逻辑上的因果关系。

到这里，我们就可以对一般形成权诉讼与形成之诉的关系做一个总结了：一般形成权诉讼并不因解决形成权争议而与形成之诉有任何交叉，其在类型上属确认之诉，与形成之诉完全两立；而且，一般形成权诉讼的判决也仅表现为确认判决一种形式，不可能为形成判决。可用下面的图示二来表示一般形成权诉讼与形成之诉的关系。

三、分割共有物之诉 —— 一种特例

对于前文所述特别形成权和一般形成权，虽然其在权利的行使方式上有差异，但其在性质上都属于形成权这一点却毫无争议。与以上两类权利不同，共有物分割请求权在性质上到底是请求权还是形成权，历来争议颇多。*关于争议双方各自的具体观点，即“请求权说”和“形成权说”，将在后文详述。而其性质如何，又将影响到以该项权利为基础提起的诉讼的类型及其审理。因此，本文将该项权利单列出来，专门对其进行讨论。

对共有物分割请求权，我国《物权法》第99条规定“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿”。对此，持“请求权说”观点的学者认为，就按份共有财产的分割请求权而言,多数情况下共有人可以随时请求分割,符合形成权的特征。但也有例外,如果共有人之间约定不得分割,提出分割的共有人没有举出“有重大理由”需要分割的证据,那么提出分割的一方的请求就得不到支持,这时分割请求权就不符合形成权的特征。故而,笼统地认为按份共有分割请求权都是形成权似欠妥当。将该请求权的性质定性为请求权且为物权的请求权而不是形成权比较符合《物权法》本条的立法原意。*最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第307页。持“形成权说”观点的学者认为此分割请求权是一种形成权,它并不意味着要征得其他共有人的同意,只要共有人提出请求,就会产生分割的结果。*马新彦：《中华人民共和国物权法法条精义与案例解析》，中国法制出版社2007年版，第230页。本文赞同“形成权说”。形成权和请求权的本质区别在于：请求权目的必须要通过相对人为一定的给付行为才能实现；而在形成权这里，权利目的即变动民事法律关系效果的实现根本就不需要相对人的参与，只须让相对人知道权利人的意思表示即可。具体到共有物分割请求权，共有人只要向其他共有人提出请求，不需要征得其同意、更不需要其实施任何行为，即可产生请求的效果，共有关系即告消灭。因此，共有物分割请求权在性质上为形成权而非请求权。至于持“请求权说”观点的学者所提到的“重大理由”，其本身只是在共有人之间有特别约定时共有物分割请求权的成立要件，只要共有物分割请求权存在，就必然意味着“有重大理由”，其与共有物分割请求权的性质根本就不是一个层面上的问题，也不可能因此而否认共有物分割请求权的形成权性质。就像我们不能因为合同解除条件事实上未成就、提出解除合同的一方的请求未得到支持就否认合同解除权是形成权一样。

基于共有物分割请求权的形成权属性，分割共有物之诉也就属于本文所言的形成权诉讼中的一种了。关于此种形成权诉讼，日本及我国台湾地区的学者有相当多的讨论，通说认为其在性质上属形式上的形成之诉：从“对审、公开、判决”之层面来看其是诉讼，但是，由于其并不存在具体的要件事实，就其实质而言，其中的“将法规适用于事实”之司法作用的性质是较为淡化的，因此，这些诉实质上是非讼案件；在另一方面，由于这些诉只有在法院作出判决后，其结果才产生通用的效力，因此可以说是形成诉讼；如此一来，在讲学上，这些诉就被称为形式上的形成之诉。*参见[日] 高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第71页。也就是说，分割共有物之诉不同于一般的形成之诉，其以诉讼的形式处理了共有物分割这一实质上的非讼事件，实则只是一种形式上的形成之诉。在我国，虽然共分割有物之诉客观上广泛存在，但民诉法学界对其专门的讨论却相对较少。那么，在我国探讨分割共有物之诉的性质，以上日本及我国台湾地区的通说观点是否就当然适用呢？本文的答案是否定的。根据我国《物权法》第99条的规定，共有物分割请求权这一形成权的行使可以分为两种情形：一种是按份共有人在没有约定不得分割或约定不明确以及共同共有人在共有基础丧失时，可以随时请求分割；另一种是按份共有人约定不得分割以及共同共有人在共有关系存续时，只有有重大理由需要分割时才可以分割。在以上两种情形下，共有人之间发生争议，提起分割共有物之诉时，诉的类型是有一些差异的。我们还是先来看两个分别对应以上两种情形的实践案例。

案例一：原告黄甲与被告黄乙、黄丙、龚丁为系争房屋的按份共有人，原告因多次与被告协商该房屋分割事宜未能达成一致意见而诉至法院请求分割系争房屋；法院经审理认为，在没有约定的前提下，按份共有人可以随时请求分割共有物，并且，本案不存在不能分割共有物的情况，故支持原告关于分割系争房屋的诉请。*本案例经上海市杨浦区人民法院(2014)杨民四(民)初字第672号民事判决书整理简化而来。

案例二：原告徐甲、徐乙系夫妻，因与其子徐丙(本案被告)关系恶化、多次发生纠纷，在居委会和民警多次调解无果的情况下、已经到了无法共同生活的地步，故诉至法院请求法院依法分割系争房屋；被告则不同意两原告诉请，认为原告所说双方关系恶化不是事实，应维持与两原告间对系争房屋的共同共有关系；后法院经审理认为原、被告共同生活中产生纠纷，系争房屋已不适宜维持三人共有的状态，故两原告要求分割系争房屋并无不当，依法应予以支持。*本案例经上海市虹口区人民法院(2014)虹民三(民)初字第1308号民事判决书整理简化而来。接下来，本文将结合上面两个案例来具体分析分割共有物之诉的类型。

首先，在以上两例中提起分割共有物之诉的原告都以法院作出终止共有关系的判决为请求内容，共有关系也只有在法院的判决确定后才能终止，因此，两种情形下提起的分割共有物之诉都具有形成之诉的性质。其次，案例一中，在原告可随时请求分割的情形下，共有物分割请求权无形成要件，法院事实上并没有判断要件事实存在与否、适用法律的空间，法院实际是在用诉讼的形式处理非讼事件，此时的共有物分割之诉即为域外民诉法学者所称的“形式上的形成之诉”。最后，案例二中，在共同共有的情形下，根据《物权法》99条规定，需有重大理由需要分割时才可以分割，此时“有重大理由需要分割”即为共有物分割请求权的形成要件；具体到案例二，是否有重大理由则表现为原被告间的关系是否已恶化到无法共同生活的地步，法院需要对这一要件的存在与否进行判断之后方可决定是否判决支持原告的诉讼请求；法院处理的实则是一种诉讼事件，此时的共有物分割之诉就不能再被认为只是“形式上的形成之诉”而已，其就是真正的形成之诉。因此，关于分割共有物之诉的类型，是一个比较复杂的问题，并不能一概而论。依具体情形的差异，其或为形式上的形成之诉、或为真正的形成之诉，域外通说观点的合理性在本文看来是存有疑问的。至于分割共有物之诉的判决，当其为以前述案例一为代表的形式上的形成之诉时，实际上是以诉讼形式处理了非讼案件，故其判决实则为一种非讼判决，因不涉及对形成要件存否的判断而根本不可能具有既判力，与形成之诉的判决完全不同；而当其为以前述案例二为代表的形成之诉时，其判决与形成之诉的判决相同，有确认判决与形成判决两种可能。

综上，分割共有物之诉因可能表现为形式上的形成之诉而并不能将其完全归入形成之诉的范围之下，其与形成之诉应该是一种交叉关系。可用如下图示三来表示分割共有物之诉与形成之诉的关系。

结语

我国民事司法实践中，以合同撤销权、合同解除权、共有物分割请求权等形成权为基础提起的民事诉讼大量存在，但由于我国民事实体法学与程序法学研究的分离，对于以上形成权案件，多为实体法学者从实体法角度进行关注、分析，而诉讼法学者则多从理论层面抽象地讨论与之相关的形成之诉问题。如此以来的结果是，对于形成权诉讼问题无法分别从实体法和诉讼法层面进行有效的对接研究，使得学界对该重要问题的认识不尽完善、合理，“民事主体关于形成权纠纷提起的诉讼为形成之诉”这一认识常被视为一种毋庸置疑的当然结论见于各民诉法著作中。事实上，在本文从实体法角度对形成权这一权利体系进一步分类后，发现对形成权诉讼的类型并不能一概而论，形成权诉讼绝非当然地即属形成之诉这么简单。相反，基于实体法对各类形成权具体规定的不同，各类形成权诉讼与形成之诉的关系呈现出不同的样态，或为包含与被包含、或完全两立、或相互交叉，形成权诉讼与形成之诉在诉的类型、判决形式及判决效力等方面都有着较大的差异。明确形成权诉讼与形成之诉之间的关系，无论在促进民事诉讼诉的类型理论的精准化方面还是在指导实践中广泛存在的形成权诉讼案件方面，均有相当的意义。这一问题不应因涉及较多的民事实体法内容而成为民事诉讼法学研究中被忽视的薄弱地带，反之，其应被予以应有的重视并成为走向与民事实体法学相联系的民事诉讼法学研究之路的一种契机。*我国民诉法学者李浩教授认为“我国民事诉讼法学研究今后要想取得持久的发展和不断的进步，就必须改变民事程序法学与实体法学分离的状态，更自觉主动地关注民事实体法的制定和修改，关注民事实体法规范和民法理论。”参见李浩：《走向与实体法紧密联系的民事诉讼法学研究》，载《法学研究》2012年第5期。

[责任编辑：刘加良]

收稿日期：2015-11-02

作者简介：李辉(1990-)，女，河南信阳人，上海交通大学凯原法学院博士研究生，主要研究方向：民事诉讼法学。

中图分类号：D915.2

文献标志码：A

文章编号：1009-8003(2016)01-0071-08

Subject:Analysis Concerning the Relationship between Action Based on Right of Formation and Action for Change

Author & unit:LI Hui

(Koguan Law School,Shanghai Jiaotong University, Shanghai 200030,China)

Abstract：According to civil law,right of formation is a kind of right with which the civil subject can directly change the legal relationship by unilateral expression of intent . It’s not reasonable to equate civil action based on right of formation with action for change. In fact, in accordance with different provisions on the rights of formation in civil law, action for change may include, of be totally different from, or overlap with action based on right of formation. There are many distinctions between actions based on right of formation and actions for change in type, the form and the effect of judgment.

Key words：right of formation; action based on right of formation; action for confirmation; action for change; formal action for change