学习慈善法 建构新体制

· 王 名



学习慈善法 建构新体制

· 王 名

《中华人民共和国慈善法》（以下简称慈善法）的颁布出台，具有划时代的意义，是我国历史上第一部慈善法，对社会领域改革和社会治理创新都是非常重要的制度安排。无论是法律文本的条文和结构安排，还是立法过程，慈善法都是开门立法的范本。

一、深化改革时代的社会组织体制

党的十八大明确提出加快形成政社分开、权责明确、依法自治的现代社会组织体制。围绕这个目标，推进了三个方面的工作：第一，政社分开。具体到工作层面，是政府职能和社会组织职能各自归位，其核心是推进行业协会商会与行政机关脱钩。2015年7月中办国办印发《行业协会商会与行政机关脱钩总体方案》，这是现代社会组织体制建构第一阶段的任务。第二，政社合作。政社分开不是改革的目的。关键在于通过改革，在新的基础上重建政府与社会的关系，相当一部分政府职能要由社会组织来承担，形成政社合作。在深化改革的政策实践中，已经开始形成一些很重要的机制，比如政府购买服务。第三，分类发展。党的十八届三中全会报告明确“重点培育和优先发展行业协会商会类、科技类、慈善类、城乡社区服务类，成立时直接依法申请登记”。分类发展，实际上是政策的基本特点，它把社会组织分成两种类型：重点培育和优先发展的是一类，其他的一般的社会组织是一类。在这四类社会组织中，与慈善法直接关联的是公益慈善类社会组织，这样，慈善法的制度安排可以与分类发展的政策联系起来。慈善法的出台实施，有助于带动其他类型社会组织的改革，在制度上有新的突破。

综上，慈善法的制度安排是深化改革整体布局中的一个重要环节，而且是具有标杆性、突破口性质的制度安排，对于推进行业协会商会类、科技类、城乡社区服务类等其他社会组织的改革创新，具有非常重要的借鉴作用。

二、解读慈善法：新概念、新制度

慈善法共12章112条，有很多创新点和亮点，有大量关于公益慈善事业发展的一系列新概念和新制度，并且首次以法的形式出现。

理解慈善法，首先要理解慈善法中一系列新的概念，这些概念与常识中使用的概念有很大不同，很多概念以前没有出现，或是使用中定义模糊。比如“慈善”，不同的学科有不同的定义，但是这次是在法律文本中明确下来。“社会服务机构”也是第一次以法律概念的形式来使用，以前媒体可能用过，但不够准确。还有慈善行业组织、慈善信托、慈善财产等一系列新概念。比如慈善信托，以前用的是公益信托，《中华人民共和国信托法》中有一章是公益信托，但是公益信托跟慈善信托不同，慈善信托属于公益信托，但比公益信托的概念狭义一些，慈善法中明确了慈善信托的定义，“指委托人基于慈善目的，依法将其财产委托给受托人，由受托人按照委托人意愿以受托人名义进行管理和处分，开展慈善活动的行为”。

慈善法围绕慈善、慈善活动、慈善组织有一系列新的制度安排。比如统一登记制度，慈善法中没有出现业务主管单位，没有业务主管单位就意味着没有双重管理。党的十八大和十八届三中全会提出的现代社会组织体制，明确统一直接登记的四类社会组织中包含公益慈善类，这次以慈善法的名义界定了哪些组织是慈善组织。慈善认定制度。慈善组织需要认定，它是跟登记相对应的另外一个制度安排，登记和认定是两种制度，需要相关部门尽快形成具体的实施细则，包括责任和认定标准。年报及其公开制度。通过年报及其公开制度改革现行的年检，让慈善组织的信息公开取代年检。慈善法明确了“年度工作报告报送制度和公开制度”，包括两个环节：一是向登记管理机关报送，二是向社会公开，取消了政府行政性审批的环节。民政部门需要尽快出台相关的文件落实。举报受理也是很重要的制度安排。从国外经验看，形成社会监督的制度安排是非常重要的。但我国这方面工作滞后，难度非常大，缺少人手、经费、设备。慈善法明确把举报受理作为社会监督中非常核心的机制，而且与新体制建构结合在一起，形成一种新的举报受理机制。

还有其他的一些新制度，如内部交易公开、慈善财产的清算制度，这些都是现行社会组织涉及的一些新的制度安排。一方面，要尽快出台相关的细则，促使这些制度尽快落地；另一方面，细则中要体现新法的精神，基于慈善法来推进改革创新。

三、理解慈善法：七个重要新理念

在慈善法制度形成的过程中，出现一些重要理念，概括有7个方面。

第一，大慈善的理念。与“大慈善”相对应的是“小慈善”，或者“传统慈善”。使用“大慈善”，表达了慈善法中形成的一种共识，这个“慈善”是现代慈善的概念，是大慈善、公益慈善，不是指少数人的行为。而传统慈善或者小慈善，是指个人，一般是有钱人做的慈善。大慈善是一项基本的社会活动，或者说社会行为，也是公民的慈善权，因为它关乎公民的基本权利。慈善法中用的最多的概念是自然人、法人和其他组织，这比公民的概念要宽泛。慈善主体更宽泛、更基本，慈善行为才更多元，且不只是一种形式。在慈善法中，不仅仅是给钱、捐赠，志愿服务、参与慈善活动，甚至某种慈善意愿、文化也可以理解为慈善。因此，慈善是一种更加多元的社会活动。

现代慈善涉及的范围和领域以及受益和影响都非常广。传统慈善主要是扶危济困、帮助穷人。英国1601年的慈善法非常简单，当时限定慈善就是济贫，后来范围越来越宽，到现在有十多个领域。新的慈善法也不限于扶危济困，而是明确包括了科教文卫体、环保等，涵盖的范围非常广泛。公益与慈善是不可分的，特别是现代社会中公益和慈善是整体，慈善表达的是公益慈善的含义。

第二，多元主体。慈善法强调慈善事业的参与主体是多元的、开放的，不限于公民，不限定为中国人，还包括企业、有信仰的宗教信徒，任何人都可以参与公益慈善，这是非常有意义的视角。政府不是通过行使行政权力去参与，个人可以更多地参与公益慈善，主体开放是重要的观念。

第三，组织为主。现代社会的慈善活动主要是由慈善组织开展的。现代社会的慈善都是有组织的，这是一个很重要的理念，需要法律来规制、促进，保障慈善组织的权益，因此，慈善法调整的主体是慈善组织。组织为主的理念，对接下来推进社会组织体制改革以及社会建设相关的制度安排都有非常重要的意义。

第四，深化政府改革。在全面深化改革中，社会领域改革非常迫切。慈善法的法律条文体现了深化改革的精神，在社会组织管理体制方面，比如双重管理体制的突破，年检制度的改革，使用社会服务机构概念等，始终贯穿着改革的意识。

第五，社会向善。慈善法是社会领域的立法，其目标是推动社会往哪个方向走。慈善法很重要的一个作用就是推动人的行为往善的方向走，善是共同的方向，是共同的价值导向，在一定意义上是社会中的最大公约数。推动社会向善是非常重要的价值取向。社会向善了，就能够培育社会主义核心价值观。

第六，规则向严。慈善法是一部“硬法”，具有基本法性质的综合性法律。法里面有促进措施，在要求你朝着向善方向的同时，也有一些明确的规定，是一个有刚性约束的“硬法”。

第七，政府向外。政府是立法的推动者，是规则的监督和执行者、执法者，政府不直接做慈善，特别是不使用手中的公权力去做慈善，比如不许摊派、强捐，这是慈善法非常重要的制度安排。政府从直接参与慈善活动中退出来，把慈善的活动交给社会，还给民间，政府作为规则的保障者、制定者和完善者，这一理念贯穿始终。

四、透析慈善法：新体制的基本轮廓

慈善法推进了新体制的诞生。到底是怎么样的新体制？如何理解和把握？如何阶段性地推进？新体制如何替代旧体制？这些还需要认真研究。

慈善法是一个完整的制度体系。在慈善法的基础上，一个建立在信息公开、社会监督和慈善大数据基础上、依托互联网平台形成的国家—社会新体制的基本轮廓呈现出来，其实质简述为：政府管控平台，平台监管组织，见图1。

图1 国家—社会新体制的基本轮廓

关于平台，慈善法里这样表述：国务院民政部门统一或指定的慈善信息平台，以及慈善组织自己建的网站，可概括为三大平台。在慈善法中采用“国务院民政部门”，而不是“各级民政部门”或“地方民政部门”，因为这个平台的意义太重要了，建设平台的目的是为了沉淀出一个慈善大数据，有了慈善大数据，现代科技就有了用武之地。因此，不能由地方建立平台，因为信息平台一定要打通，大数据必须是共享的。

民政部门统一的平台，不仅要有利于慈善组织利用，而且各级民政部门都能共享这一信息平台。此外，还有指定的信息平台。它是政府和信息平台之间职能分工的问题，首先，平台如何选定。当然是公信力、点击率越高越好，系统的科技含量越高越好，比如腾讯、新浪这类互联网企业的平台，可能会成为指定平台。其次，平台一定要有标准，分期发布目录。公众有一些选择，如果公众觉得不好，还有一个反馈机制，最后慢慢筛选出大家认同的平台。这些平台跟政府统一的平台之间还有竞争关系。最后形成慈善组织、公众、媒体以及捐赠人等信息平台使用者都认为好的平台。还有一类是慈善组织自建的平台。慈善组织要登记和认定，这些信息一定要共享。

这三类平台形成了一个巨大的慈善大数据。慈善法中规定40个提供信息的窗口，要求必须在某个时点把信息提交上去，在网站或者信息平台上向社会发布。这些信息有些是时点性的，有些是流动性的，有些是即时性的，有些是常年不断更新的数据，这些信息逐渐形成了不断增加和完善的大数据系统。到了一定阶段以后，形成了海量信息。未来的监管就简化成了政府管控平台。很多职责可授权给平台进行监管，慈善行业组织通过信息平台进行行业监管，媒体、公众以及其他的慈善组织也可以进行监管。这样，政府基本上处于后台。慈善组织出了问题需要监管的时候，“法律责任”中规定了的需要处罚的方面，政府才会出面，所以政府需要做的就是建设执法队伍。信息公开、慈善大数据和社会监督这些机制发挥作用以后，处在前台的是慈善组织和慈善组织必须使用的信息平台。未来慈善组织必须使用信息平台，登记、开展活动的信息都要通过信息平台，离开信息平台慈善组织就无法活动。处在后台的是政府。现在的政府监管只有行政监管，没有办法真正有效地对所有的慈善组织进行定位、监管。以后，政府监管不再是行政监管，而是通过大数据平台，实现真正意义上的社会监督。

五、基于慈善法：民政部门十大改革

对于民政部门，有十项任务需要加快推进。

第一，改革登记管理体制，建立慈善组织登记认定与公募资格管理的新体制。将登记、认定和公募资格的管理放在一起进行统一管理，可以在部分地方先试点。

第二，依法建立或指定完善三类信息平台，探索形成慈善大数据的共享体系。有的信息平台必须统一建设，因为慈善组织的数据提交给民政部门，必须报送到平台。但并不是所有的都需要自己建，有些可以授权给指定的信息平台；民政部门必须自己做的，属于政府职能；有些可以外包给指定信息平台；有些可能还需要授权给慈善行业组织。这就涉及到一些重要的机制，比如民政部门跟相关平台达成的合约，包括信息保密、信息共享以及信息安全等方面。

第三，改革年检制度，建立慈善组织年度报告报送和公开体制。慈善法有明确规定，年度工作报告和会计报告要报送登记管理机关，同时向社会公开。这不同于年检，是报送和公开。这其中涉及一个重要的环节，比如慈善组织造假，造假以后马上有人举报，民政部门如何尽快做出回应，在何种条件下启动检查机制，这些机制的建立，本身就是改革的重要内容。

第四，改革现行行政监管体制，探索建立基于慈善法的新体制。新体制的核心是政府、行业组织、平台各自的职能划分。

第五，完善基金会管理体制，建立以公募资格和财产监管为主线的慈善基金会监管体制。在基金会管理方面，一个是公募资格，是入口的管理；另一个是财产监管，包括公益事业支出比、工资福利和行政办公支出比。

第六，慈善信托，建立综合协调与专业指导相结合的慈善信托监管体制。这个领域很紧迫，因为慈善法已经向信托公司开放。但是从监管主体的角度看，民政部门和金融监管部门形成何种机制，这两者的监管肯定同时出现，问题是形成何种机制更为合理。从监管内容的角度看，需要明确监管哪些行为，对信托公司和基金会，政策上是统一的还是有所区别？税收方面的优惠是对哪部分财产的优惠？如何把握它的边界？对于信托公司而言，可能是以项目的形式跟慈善信托有关系，大部分业务跟慈善信托没有关系，如何划分，如何监管？相关的政策监管需要考虑。

第七，社会团体改革，探索建立以会员制管理、以慈善活动为主线的慈善社会团体监管体制。这里涉及到一个很重要的问题，不是所有的社团都是慈善类的社会组织，需要探索慈善社团的监管，因为它的监管不同于一般社会组织的监管，也不能套用基金会、社会服务机构的监管。

第八，民办非企业改为社会服务机构，建立以专业化的慈善服务为主线的社会服务机构监管体制。民办非企业不能全部转为社会服务机构，因为一些民办非企业从事营利活动，不能把所有民办非企业单位都定义为慈善组织。从慈善角度来说，应该分成两类，社会服务机构应该是慈善组织，另外一类不能放到社会服务机构，需要分开来。如果社会服务机构是慈善组织，相应的税收就要落实。现在对于民办非企业的税收优惠很难落实，正是因为存在营利性的，借慈善法来分开是一个很好的机会。采用社会服务机构的概念，需要强调它的非营利性和慈善性。

第九，信息公开制度改革，建立健全慈善信息统计和发布制度，建立和完善慈善组织的信息公开制度。慈善法明确强调各级政府要建立慈善信息统计和发布制度，这是对政府而言。关于慈善组织的信息公开，不同法条里都有要求，要统一为慈善组织的信息公开制度。

第十，改革现行社会监督机制，建立慈善投诉举报和受理系统。现行的举报投诉和受理，受制于人力限制。如果建设信息平台，利用移动互联和大数据，效率会非常高，这是未来非常值得期待的制度安排。

六、立足慈善法：社会组织十大挑战

第一，合法化的挑战。包括两个方面：一是合法主流化，这是慈善法最大的功效。因为在慈善法之前无法可依，存在两个主流：一个主流是谁离政府近，谁就是主流；另一个主流是越草根越主流，越“对着干”越主流，越违法越主流，其实是没有规矩。慈善法实施以后会形成另外一种主流，那就是合法主流化。合法化是一个非常有意义的过程，作为慈善组织必须朝着这个方向走，推动社会组织，包括未来要登记的社会组织或者慈善组织走上合法的道路。只有合法才能获得资源、政策支持以及话语权。不管是谁成立的组织，草根还是官办，首先必须符合慈善法的规定和要求。合法主流化意味着依法规制、依法管理、依法监管。

第二，公募化。放开公募权是一个过程，公募资格的获得成为选择的过程。以前是政府选择，是否给予社会组织公募资格，以后是慈善组织进行选择，是否想要公募资格，如果想要公募资格，需要申请，必须受限制。在公募与非公募之后应该有过渡的机制，涉及到财产的调整问题。慈善法没有特别明确定义慈善财产的属性，这是有点遗憾的地方。

第三，公益化。对社会组织来说是一大挑战，因为不是所有的社会组织都是公益导向。现在，社会团体、社会服务机构可以选择认定为慈善组织，也可以选择不认定。所有的慈善组织都面临一个问题，是否确定你的宗旨是公益的，是慈善的。如果确定的话，那在未来就需要做适当的调整。目前，基金会的定位不是特别清楚，慈善法颁布以后，对它来说存在疑问。如果选择以公益为宗旨，相应的政策应跟上，比如税收优惠、政策支持，同时要对组织的治理结构、开展的项目、活动和资源等各个方面都做出适当的调整。

第四，公产化。即慈善财产的问题。慈善法中定义的慈善组织的财产都是慈善财产，但是现行的慈善组织的财产并不都是慈善财产。首先，民办非企业的财产不能简单定义为慈善财产，因为民办非企业有一些是投资性的，如果把它定义为慈善财产，涉及到财产权利剥夺的问题。非公募基金会全是慈善财产吗？按照条例，基金会都是为特定公益目的而设立的，但是若定义为慈善财产的话，还面临一个问题：原来非公募和公募的公益事业支出比有不同要求，至少在理论上来说对两者有不同的认识：它们的财产属性不同，公募来源于不特定多数的社会成员，非公募来源于特定捐赠人。不特定多数的产权是一种虚拟产权，实际上没有刚性约束；特定捐赠人的约束具有刚性。比如南都基金会、友成基金会、增爱基金会、马云基金会都是非公募基金会，捐赠人的意向非常明确，约束性很强。但公募基金会不同，钱是社会公共募捐而来，作为捐赠人无法约束。特定的捐赠人会在理事会中占有很高比例的席位，有话语权，但不特定多数没有话语权。若都划过来，比如非公募基金会，70%对于非公募是非常不合理的制度安排。

第五，公开化。慈善法对慈善组织的信息公开要求非常高，其中有一章是“信息公开”，此外还有40个窗口都要求必须信息公开。目前，信息公开处于比较低的水平，但慈善法对慈善组织信息公开的要求超过美国等国家的水平，而且设置的非常艺术，对政府的要求更高，要求政府先公开相关信息，然后慈善组织公开相关信息。

第六，治理法人化。比如统一登记制度，目前还有很多慈善组织没有登记。再如网络募捐，现在大多数是个人行为、自由行为。慈善法对网络募捐不是禁止，而是鼓励和规制，并且指出一些不同的选择：第一个选择是登记，现在登记门槛降低了，符合条件就可以登记。关于网络募捐，地方民政部门可以探索更为简便的登记办法，网络募捐不能处在慈善法的规制之外。目前网络募捐尤其受到年轻人青睐，而且解决问题确实有效。如果我们有简便的方法，让它很快能够登记，纳入规制中来。第二个选择是合作募捐。还有认定，慈善法要求慈善组织是以章程作为运行管理的核心底线。

第七，运作规范化。包括统一的会计制度、年度报告、会计报告、信息公开，这都是规范化非常重要的要求。

第八，服务专业化。在慈善募捐、慈善信托和慈善服务方面都提出了一些很具体的、专业化的标准。此外，慈善组织整体上要提高专业能力，走向服务专业化，即在某一方面或领域拥有核心竞争力。

第九，责任主体化。包括组织的权责、民政部门的权责和其他部门依法行使的权责。慈善法最后一章“法律责任”，以前很多责任是在主管部门，慈善组织出了问题，追责到业务管理单位和登记管理机关。现在业务主管单位没有了，出了问题，责任由慈善组织来承担，由民政部门来问责。如果触犯了其他方面的法律责任，由其他相关部门来问责。法律主体是慈善组织，这是非常重要的一个制度安排。

第十，行业的生态化。这里提出了慈善行业组织的概念，慈善行业作为一个整体，行业组织在行业秩序、行业推动、行业监管、社会监督方面发挥重要作用。相应地，慈善文化和慈善伦理，其中有一个重要的条款讲到伦理问题，特别对于烟草行业，以此为例来强调慈善捐赠有伦理要求，避免有些违背社会公德的捐赠或是宣传方面的做法。慈善伦理是社会公德，也是社会的风向标，通过发展慈善事业让整个社会向善。

（作者系清华大学NGO研究所所长、教授）