论我国虚假广告立法规制的完善

黎莉　王晨曦

摘要：广告作为连接生产经营者与消费者的信息中介，在市场经济中发挥的作用越来越重要，但广告市场上虚假广告的存在及泛滥，既损害了社会公众的利益，也损害了消费者的合法权益。因此，社会需要制定法律法规来对虚假广告进行约束。如何有效地设置规制措施在治理虚假广告中起着非常重要的作用。我国已建立起相对完善的虚假广告法律规制体系，但还存在着法律规制体系不协调、虚假广告认定标准需要细化、信息规制措施缺乏的问题，只有进一步完善以上三个方面的问题，才能有效地治理虚假广告。

关键词：虚假广告；立法规制；完善

广告向广大消费者传播商品或服务的信息，起到了连接生产经营者与消费者的信息中介的作用，在市场经济中发挥的作用也越来越重要。然而在广告市场上，广告活动相关主体为牟取非法利益从而在广告中作虚假宣传，扰乱商品服务市场秩序，侵害消费者合法权益的现象层出不穷。测出不穷的虚假广告的不仅对消费者的合法权益造成了损坏，对市场经济秩序也造成了破坏。因此，必须更深一步的研讨虚假广告法律的规制问题，以期达到对虚假广告的有效治理。

一、虚假广告法律规制要旨

广告是“通过某种旨在吸引公众注意的方式所发出的告示，是一种通过传单、报纸、电视和广播等向公众或者有关的个人传播的信息”。[1]广告通过多样化的传播方式传播带有经济内容的商品信息或服务信息，起到了沟通生产经营者与消费者的中介作用。虽然随着现代科技与传播技术的不断发展，广告的传播方式越来越多样化，但无论广告的传播形式如何发展变化，向市场传递有关商品或服务的信息始终是商业广告的核心内容。因此，广告的本质是一种信息，从应然的角度来说，生产者经营者向广大消费者发布的有关商品或服务的信息应是真实有效的。但从实践中来看，在市场交易中交易双方对于交易信息的掌握总是处于一种不平衡的状态中，存在交易的一方比另一方拥有更多信息的现象，即信息的不对称。市场交易中信息不对称的广泛存在，使信息需求者在获得真实有效信息方面相对于信息的掌控者而言总是处于劣势的地位。信息掌控者出于自身利益最大化的目的，隐藏真实信息，发布虚假信息的情况特别容易出现。在广告市场上，虚假广告的泛滥即是信息不对称问题的一种表现。虚假广告不仅误导了消费者，也最终使会商品和服务市场信号失灵，对消费者个人利益和社会公共利益都极端不利。经营者和消费者利益不一致，并不能指望依靠利益驱动或经营者良心发现去自觉避免虚假广告。[2]因此，为了根除虚假广告，确保广告信息的真实性，保证广大消费者的合法利益，维护市场经济秩序的稳定，我们需要拿起法律的武器对虚假广告进行规制，通过法律形式对广告相关主体的信息供给行为做出规制。

二、我国虚假广告立法规制现状及检讨

我国自改革开放以来，围绕广告监管陆续出台了一批法律、法规和规章，形成了虚假广告法律规制体系，但在不同层级法律规范相互协调方面以及一些具体规范和制度的设计上，还存在着一些问题，需要立法规定的完善。

（一）我国虚假广告立法规制现状

1、虚假广告法律规制体系的建立

广告法律、广告法规、广告行政规章以及相关法律构成了我国广告法律的规制体系。其中《广告法》是规范广告相关主体广告活动的基本法，其对广告内容、广告相关主体的广告行为以及法律责任等做出了具体的规定，是对广告进行规制的基本法律。1987年颁布实施的《广告管理条例》是规范广告活动的行政法规，其对广告市场的准入审核、广告相关主体的违法行为的惩治等方面做出了规定。虽然《广告管理条例》颁布的时间比较早，但其在规范广告市场，惩治广告违法活动方面发挥着重要的作用。此外，还有一些规范特定类型的广告的部门规章，这些部门规章的专业性和针对性都很强，在对广告市场的监管中发挥着重要的作用。除了广告法律、法规以及规章之外，其他的法律法规中也有调整规范广告的相关内容，如《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》、《食品安全法》、《药品管理法》等。以上的法律法规也是广告法律规范体系的重要组成部分，是专门广告法律法规的必要补充，在规范广告活动方面起着直接或间接的作用。[3]上述法律法规共同建立起我国广告法律规制体系，也是虚假广告法律规制体系。

2、建立了虚假广告责任制度

行政责任、民事责任和刑事责任构成了我国的虚假广告责任制度体系，其中以行政责任为主。行政责任是指行政机关及其公职人员在代表国家实施行政管理活动的过程中，因其违法或未履行相应职责和义务时所应承担的后果。虚假广告行政法律责任形式有：罚款、没收违法所得、禁止代言、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件、有关违法行为信息记入信用档案。其中罚款、没收违法所得属于财产罚；禁止代言、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件属于资格罚；有关违法行为信息记入信用档案属于信用惩戒。虚假广告民事责任指发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的侵权责任。刑事责任是依据国家刑事法律规定，对犯罪分子依照刑事法律的规定追究的法律责任。《广告法》相关条款规定，广告相关主体的违法行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。《刑法》规定广告相关主体利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，构成犯罪，处以相应的刑罚。《广告法》及相关法律构建的虚假广告法律责任制度，建立了对虚假广告进行打击的制度基础。

（二）我国虚假广告立法规制存在的问题

1、法律规制体系之间不协调

广告法律规制体系之间的不协调主要表现在对同类行为不同法律规定之间的不一致。在我国现行相关广告法律规范中存在二义性，即不同法律条文对同一性质的广告违法行为处罚标准的规定存在差别。如对虚假广告的行政处罚，《广告法》第五十五条规定，违反广告法的规定发布虚假广告的，在一般情况下由工商行政管理部门对广告主处以广告费用三倍以上五倍以下的罚款；而《反不正当竞争法》第二十四条则规定，经营者利用广告，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。对比两个法条，我们可以看到，对发布虚假广告这个违法事实，适用不同的法律条文，其处理结果的差别是很大的。这种状况的存在既违背了法律的公平性原则，也使广告执法具有不确定性。

2、虚假广告认定标准还需细化

2015年《广告法》的修订，界定了虚假广告的概念，区分了欺骗与误导两种情形的虚假广告，这体现在《广告法》第二十八条第一款：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。”将虚假广告区分为欺骗与误导这两种情形，是理论界基于实践经验而提炼出的两种虚假广告类型，并在立法中得到了体现。但立法的规定仅仅限于对虚假广告的概念做出一般性的界定，而对于欺骗性和误导性广告的具体认定标准，《广告法》并未进一步阐明，这不利于对广告行政执法实践的指导和对虚假广告的打击。因此，虚假广告制度仍需要进一步完善，即需要对欺骗性广告与误导性广告之间的界分和各自的构成要件进行阐释。

3、有效信息规制措施的缺乏

对虚假广告的规制，我国主要采取民事责任加行政处罚的思路，并强调民事赔偿手段对消费者私人利益保护的重要作用。对虚假广告要求承担民事责任的依据为侵权请求权，对虚假广告进行行政处罚则体现行政管理机关对市场秩序的维护。但无论是虚假广告规制的民事救济路径还是罚款、没收违法所得、吊销营业执照等行政处罚方式并不足以弥补个体消费者的私人利益和社会公共利益的损失。现有的虚假广告规制模式，没能直指其本质，所以，其对虚假广告采取的应对措施都无法切中要害，对其不能有效的抑制和管理。虚假广告的实质是向消费者传递虚假的或引人误解的商品或服务信息。虚假信息对人的影响具有持久性，也就是说虚假广告信息会长期驻留在广大消费者的头脑中，消费者就会以此为据，根据错误的认知做出购买的决定，虚假广告降低了广告的可信度，使其真实性大打折扣，导致消费者对广告的信任危机，对市场的运行缺乏安全感。因此，治理虚假广告的关键是要消除虚假广告信息的持续影响。因而，需要设置有效的信息规制措施，以实现对虚假广告的信息纠偏，抑制虚假广告及其对消费者个人利益和社会公共利益的损害。

三、完善我国虚假广告立法规制

（一）建立统一协调的广告规制法律体系

《广告法》是广告活动的基本法，是制定其他相关法律法规的基础，其对广告活动的调整具有基本性和概括性，而不可能做到面面俱到。因此，我国的广告法律规制框架，除了要以《广告法》为主体之外，还应包括与其相关的法律、法规和规章，这些法律、法规和规章构建起我国广告法律规制制度的基础。虽然这些法律、法规和规章是由不同的立法机关，针对广告活动的不同方面做出的或综合或专门或具体或一般的规定，但这并不应成为调整相同法律关系的法律规范之间出现矛盾或抵触的原因。针对同一法律关系的各法律规范应加以调整，彼此之间应保持内容的协调统一，而不应该出现矛盾和冲突。所以，在思想上我们要重视，行动上对现有与广告相关的法律、法规、地方性法规、行政规章和规范性文件进行清理，对现行法律、法规或修改，或补充完善，弥补其缺陷，使现行适用的广告法律法规尽可能符合经济社会发展的需求，以充分发挥其在治理虚假广告方面的作用。

（二）阐明虚假广告的构成要件

对于欺骗性和误导性广告的具体认定标准，《广告法》并未阐明，需要立法进一步对虚假广告构成要件进行解释，甄别欺骗性和误导性广告以便指导执法实践。从《广告法》第二十八条的基本结构来看，该条文后半段的“欺骗、误导消费者”，对应于前半段的“虚假或者引人误解的内容”，若将其拆分来看，“欺骗”的部分主要对应于广告内容“虚假”；“误导”部分主要对应于广告内容“引人误解”。[3]具体而言：第一，欺骗性广告是指，广告主以欺骗之故意，所发布的广告内容与实际提供的商品或服务的客观事实不符，容易使相关公众陷入错误。因此，欺骗性广告的构成要件应是：主观上有欺骗的故意；客观上有广告内容与事实不符的情况；效果上有致人误解或有误解之嫌的结果。第二，误导性广告是指，广告的内容及其表达方式容易使相关公众对其推销的商品或服务的真实情况产生误解或错误的联想。[4]误导性广告的构成要件应是：主观上有误导之故意或过失；广告内容致人误解或有误解之嫌。

（三）建立更正广告制度

更正性广告，是指应相关机构要求，由广告冒犯者为消除原来广告所造成的不良效果而重新制作的广告。[5]更正性广告属于一种信息规制措施，对于消费者而言，更正性广告因为其以引人注目的方式更正错误的商品或服务信息，告知消费者商品或服务的真实信息，保障了消费者知悉商品或者服务的真实情况的权利，起着提供信息、保护教育消费者等功能。但对于生产经营者来说，更正性广告相当于自毁商誉，对生产经营者的负面影响是很大的。虚假广告一旦被发现，其处罚的费用和赔偿费用对企业都是巨大的损失，而且在虚假广告欺的民事责任方面，更正性广告的巨大威慑作用使其实际上具有了惩罚性的功能。

更正广告制度在国外一些国家和地区的立法中确立，并在广告执法之中被使用。与之相对应的是在我国《广告管理条例》第18条规定，广告客户或者广告经营者违反本条例规定，工商行政管理机关根据其情节轻重，可以责令公开更正。但这里的公开更正并不是专门针对发布虚假广告的处罚措施，公开更正的内容也没有明确的规定，即使可以针对发布虚假广告而采取该处罚措施，但实践中广告监管机关并不偏好采用该种责任形式，而是偏好采用更为简单明了的罚款方式。因此，这里的公开更正并不属于更正广告。而且，《广告法》第55条也规定，违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响。《广告法》中的消除影响，作为一种行政处罚，只是规定责令广告主在相应的范围内消除影响，至于采用何种方式消除影响，立法并没有进一步阐明。因此，消除影响其也不属于更正广告。可见，更正广告制度并未得到我国立法的充分重视，我国广告行政执法实践活动中也很少运用更正性广告这种信息罚措施。更正性广告属于信息罚，其直指虚假广告的本质，可以纠正虚假广告中的误导信息，可以消除虚假广告信息对社会产生的恶劣影响，并对广告相关主体起到震慑和警告作用，因此，作为治理虚假广告的一种完善的规制手段，我国立法应吸收国外一些国家和地区更正广告制度的优点，建立和完善我国更正广告制度。（作者单位：沈阳工业大学文法学院）

参考文献：

[1]姚海放.论信息规制在广告法治中的运用[J].政治与法律，2010（5）：100—109.

[2]姚海放.论信息规制在广告法治中的运用[J].政治与法律，2010（5）：100—109.

[3]张凯，许丽英.试析我国现行广告法律规范体系及完善[J].黑龙江社会科学，2010（6）：138-140.

[3]宋亚辉.虚假广告的立法修订与解释适用[J].浙江学刊，2015（6）：161—170.

[4]宋亚辉.虚假广告的立法修订与解释适用[J].浙江学刊，2015（6）：161—170.

[5]郭琛.更正性广告：一个应受重视的规制虚假广告的“良药”[J].西部法学评论，2013（5）：77-84.