存续力理论视野下的信赖利益保护原则

蒋成旭

内容摘要：诚信原则被认为是信赖利益保护原则的法理基础，但从存续力理论角度看，法治国家原则以及从中推论而出的法安定性原则才是信赖利益保护原则的真正来源。在存续力理论视野下，违法状态下授益行为信赖利益的存续保护，绝非单纯意义上信赖利益的一种保护方式，而是信赖利益保护原则的实义之所在。信赖利益保护原则在违法授益行为撤销的存续保护之中才能发挥其最大功效。我国《行政许可法》客观上起到了信赖保护原则的作用，但并未触及信赖保护原则之实质。从法治国理论角度来看，在立法上依据存续力理论建立和完善行政行为的撤销规则，从而在撤销规则中体现信赖利益保护原则，仍然是根本上的解决路径。

关键词：存续力 信赖利益保护原则 行政许可法 法治国理论

一、问题的提出

法治国理论的发展经历了从“自由法治国”到“社会法治国”、从“形式法治国”到“实质法治国”的重要转变。基于此，行政行为存续力理论也因学者们对德国法研究的不断深入而渐渐呈现出重要性。相比从法国法角度来分析信赖利益保护原则的根源，不如从德国法来的更合理一些。一方面是因为通说认为该原则发源于德国法，经由日本传至我国台湾地区以及大陆地区；另一方面也因为，从法国与德国行政法的发展历程来看，法国的行政法更多的是为了授予行政更高的地位，而相反德国却是为了限制行政权力。其根源在于两国历史发展过程中，前者的行政机关得到人们的信任，代表进步力量；而后者代表进步力量则是司法机关。存续力理论的发展，要求我们重新认识行政行为的性质，德国行政法教授奥托·迈耶基于司法裁决构建起来的行政行为理论最初便着眼于限制国家权力保障人权。所以基于行政机关存续力，即便是违法的行政行为也不得由行政机关自身任意撤销。而这效果反射在行政相对人身上，便是信赖利益保护。我国《行政许可法》自2004年实行以来，第8条和第69条一直被认为是信赖利益保护原则的体现，但是随着讨论的深入，人们开始反思规范层面上信赖利益保护原则是否真实存在。《行政许可法》第8条和第69条是否真实反映了信赖利益保护原则的本来面貌？作为保护方式的财产性保护和存续性保护又如何区分适用情况？存续保护仅仅是一种保护方式还是信赖利益保护原则的实义所在？这些便是笔者所要探讨的问题。

二、信赖利益保护原则的理论渊源和适用条件

（一）理论渊源

关于信赖利益保护原则的理论渊源，我国学者早期的主流观点是以诚信原则作为信赖利益保护原则的法理基础。有认为两者同出一源者，如认为“‘一般法律思想说和‘法本质说正确揭示了行政法中信赖保护原则的渊源。” 〔1 〕亦有认为后者是前者在公法中的类推适用者，如“信义诚实的原则乃至信赖保护的原则，是将在私人间使用的法原理适用于行政法关系的情况。” 〔2 〕更有甚者，认为两者完全等同：“德国法上的信赖保护原则在实质上与诚实信用原则基本相同，只不过信赖保护原则看起来更注重操作性和对相对人权利的救济。” 〔3 〕究其肇始者，可以发现以日本以及我国台湾地区的学者引介学说之论居多。盐野宏先生在其专著《行政法》中明确提出“信赖诚实的原则乃至信赖保护原则是将在私人间使用的法原理适用于行政法关系的情况”。〔4 〕田村德治先生认为：“行政法中的信赖保护原则并非由民法规则类推而来，而是自始至终地存在于行政法中的，只是民法领域中较早地发现了该原则而已”；“行政法中未规定信赖保护原则，不等于说行政法中不存在信赖保护原则”；“信赖保护原则乃是一般法律思想的必然表现，在所有法律秩序中具有规范法律交易的任务”。〔5 〕而我国台湾地区学者城仲模认为诚实信用原则“并非私法所特有，且亦非于公法所仅有特殊原则”，“而是基于公法私法所共同的法之理想所形成的一般法律原理”。〔6 〕

上述观点的形成，实质基点都在于“诚信”与“信赖”两词的字面表述以及内涵上的相似性。如此认定信赖保护原则与诚信原则之间的关系，也曾一度是德国学界的主流观点。〔7 〕时至今日，随着对信赖保护原则讨论的深入以及对德国法的进一步研究，学者们已经开始意识到以诚信原则作为信赖保护原则的理论基础是不恰当的。德国学者认为，由于信赖保护原则在特定范围内对居于宪法位阶的依法行政原则构成了限制，它必然应以至少居于宪法位阶的原则为基础，而民法上的诚信原则并不能满足此要求。从这一点推理出去，结果只能是法治国家原则以及从中推论而出的法安定性原则。〔8 〕明确了这一点，我们就可以至少从两个角度来描述信赖保护原则的理论渊源。

行政法起始于19世纪，发达于20世纪40年代。从宏观的社会环境背景来看，第二次世界大战后，自然法复兴，法学界不断反思关于法律形式有效性和实质正义性的关系，一些法学家开始认识到从形式有效的实在法中不但不能必然推导出正义的价值，甚至还可能产生非正义的结果，其证据便是第二次世界大战爆发前德国的《魏玛宪法》。加之实证主义法学和形式主义法治的极端化，法律在德国沦为表达党派利益的工具，直接导致了第二次世界大战期间纳粹以国家名义颁布践踏基本人权法律的出台。寻求法律的理性回归在第二次世界大战后逐渐成为一种趋势，这一趋势的理论回应是自然法的复兴，制度回应则是催生了许多重要的法律原则及法律制度，得以在国家权力侵蚀到个人权利时能有更为符合正义理性的手段对抗这种侵害，比如，比例原则和信赖利益保护原则等公法原则就是有着这种功能的重要原则。〔9 〕这期间，法治国理论的发展经历了从“自由法治国”到“社会法治国”、从“形式法治国”到“实质法治国”的重要转变。“自由法治国”要求国家和政府尽可能避免干涉社会生活，仅仅充当“夜警”的角色，排除社会生活危险。而“社会法治国”则以社会福利的给付为典型，要求国家和政府全面主动地介入社会生活，大量给付行政出现。“形式法治国”强调政府行政行为的合法性，着重在于防止行政权的滥用。而“实质法治国”则开始在合法性的基础之上，注重实质的公平和正义。给付行政的大量出现和对实质公平正义的重视，为信赖利益保护原则提供了孕育的土壤。

与此同时，自“德国行政法之父”奥托·迈耶建立起以“行政行为”（行政处分）为核心的德国行政法架构以来，学者们陆续提出了行政行为的效力范畴，指出行政行为具有拘束力、确定力和执行力。而其中的确定力随着存续力理论的发展而逐渐被分解或替代。行政行为的存续力是指作为主权处理行为的行政行为应当具有约束力和持续性，应当获得法律上的存在性。其可分为形式存续力和实质存续力，形式存续力是相对于相对人来说的不可诉请撤销性，而实质存续力是相对于作出行政行为的行政机关来说的限制废除性。〔10 〕当前我们所讨论的信赖利益保护就存在于这种实质存续力之中，“正是这种实质存续力才导引着信赖保护原则的产生，并给信赖保护原则提供足够的说理性。” 〔11 〕据此，有学者明确提出，“信赖利益保护原则是法安定性原则的作用而非起因”，“存续力制度是对于法安定性要求在行政领域的贯彻和实现，同样是对行政相对人信赖利益的保护，或者说，存续力制度对于相对人的价值或功能就是信赖保护”。〔12 〕

因此，德国公法上的信赖保护原则并非是私法上既存类似概念的简单套用，而是从其公法本身的发展逻辑，再结合当时社会发展的需要而自然产生的。〔13 〕如果说，早期学者们的观点是从行政相对人角度，自末端向首端来看待信赖保护原则的话，那么存续力理论的观点则刚好相反地从行政行为本身的性质来看待信赖保护原则。以上两个角度的理解正好可以解释这一点。但必须澄清的是，宏观上自然法的复兴导致法治国理论的演进，并不当然促成存续力理论的发展。这两者是两条平行的线路，交织缠绕而互相影响，并非一者乃另一者之前提或结果。奥托·迈耶创设行政行为概念之初便是以司法裁判为蓝本的，行政行为的存续力借由判决的确定力演化而来。存续力理论迟早会通过某种形式被“昭示”出来。但若没有法治国理论演进的社会背景，存续力理论也很难发展或者说很难迅速发展起来。而相对于早前学者们的研究，这样的认识无疑是十分重要的。早前只是从末端或者说效果上来研究信赖保护原则，往往陷入形式化的泥淖。而从存续力理论这个“源头”上研究该原则，就相对显得易于把握且更全面。

（二）适用条件

首先，通说认为信赖利益保护原则仅限于授益性行政行为。〔14 〕原因在于负担性行政行为的撤销或废止对于相对人来说是一种处境的绝对改善或利益的增加，而不会造成更为不利的影响，故相对人并不存在需要保护的信赖利益。或者说，虽然存在对负担行为持续的“信赖”，但不存在基于该“信赖”而产生的“利益”。有学者认为，对于撤销原负担行为而作出更为不利于相对人的负担行为的情况，也应当视为实质上的授益行为的撤销，适用信赖利益保护原则。〔15 〕但是仔细对照德国《联邦行政程序法》第48条的规定却无法解释出这样的适用情形。笔者认为，从信赖产生的基础来看，之所以仅限于授益性行政行为，核心在于产生信赖的基础。在授益行为情况下，相对人产生信赖，据此产生利益；而后当该授益行为被撤销，利益被剥夺，不管撤销以后行政机关另行作出授益行为还是负担行为，其信赖利益都已受损。而在负担行为被撤销的情况下，相对人是基于前一个负担行为而产生信赖。在前一个负担行为被撤销，后一个负担行为还未作出之时，其信赖仍旧以前一个负担行为为基础，建立在该信赖之上并无利益受损可言。因为在撤销的当时对相对人来说都是一种处境的绝对改善或利益的绝对增加。倘若承认这种情况下存在信赖利益的话，那么无异于承认负担性行政行为的撤销或废止均存在信赖利益。如此一来岂不自相矛盾？况且，行政机关和行政相对人在整个行政行为作出的过程中，相对人已经从违法作出的前一个较轻的负担行为中享受到了利益。因为若是在合法状态下，对于相对人本应课以更重的负担。典型的负担行政行为比如缴纳税款。相对人为某单位，在申报纳税事项时，由于行政机关的原因导致少计漏计纳税事项，作出一个行政负担行为决定每年征收10万元税款。过了一年，行政机关发现该负担行政行为违法，需要撤销原负担行政行为，对相对人课以更高的每年20万元税款。在这样的情况下，该单位实际上在这一年中已经享受了少交10万元税款的利益。且不论其已经享受到的“差价”应不应当补上，倘若再给予所谓信赖利益保护，显然有失公平公正。再退一步讲，倘若给予信赖利益保护，也就是在保护该单位基于前一个负担行为所作出对生产生活的稳定安排所产生的利益。比如根据税务成本选择适当规模的会计师事务所，受税务成本影响的产品定价，等等。那么，实际上，在该违法负担行为撤销之时就已经需要对其进行信赖保护，根本不需要等到后一个正确的合法的负担行为作出，看看负担更重还是更轻，然后再决定是否要给予信赖利益保护。故虽在对原负担行为作出更为不利于相对人的变更情况下，变更行为的实际效果等同于授益行为的撤销或废止，但是，这不过是联系了前后两个行政行为所得出的结论，信赖利益保护原则并非着眼于此。这种观点忽视了信赖产生的基础。信赖利益的产生，是相对人基于对行政行为的信赖进而安排自己的生产生活所获得之利益，与撤销后作出的第二个行政行为是授益或负担并无关联。

其次，根据德国的《联邦行政程序法》第48条，按照毛雷尔教授的归纳，信赖保护一般需要满足以下几个条件：受益人信赖行政行为存在，且根据与撤销的公共利益的权衡，其信赖值得保护；受益人非通过恶意之欺诈、胁迫或行贿而促成行政行为，亦非通过对重要问题的不正确或不完整陈述而促成行政行为，亦非明知或因重大过失而不知行政行为违法；受益人是否已经使用了给付或作了财产处置无法恢复原状，或恢复原状将使受益人遭受不可期待的损失。〔16 〕

三、行政行为存续力与信赖利益的保护方式

信赖利益的保护方式分为存续性保护和财产性保护。前者即基于信赖利益保护维持行政行为，后者即基于信赖利益保护撤销或废止行政行为后给予财产性的补偿或赔偿。两者可统称为实体性保护。有英美法学者站在英美法的“合法预期”理论的角度批评德国式的信赖保护原则不完善之处，便在于没有提供相对人程序性的保护，建议我国应采合法预期而舍信赖保护原则，以期制度之完善。实际上合法预期原则与信赖保护原则几乎是两个完全不同的概念。合法预期几乎脱离相对人的主观心态，因为从行政机关作出行政行为的程序上说，相对人的合法预期是程序中需要考虑的因素之一，所以即使不存在相对人个人的信赖，也有可能受到保护，因为，行政机关认为行政相对人客观上有“合法的预期”。〔17 〕这样一来，不仅在行政行为变动过程中可以产生合法预期，甚至是一项行政决定作出之前，行政机关是否是按照往常的办事规则作出决定的也可以产生合法预期。〔18 〕对于十分忌讳司法过度干涉行政的英美法国家，以合法预期来达到程序性保护的目的也十分符合他们的逻辑观念。对于合法预期与信赖利益保护原则之间的关系，其实二者着眼点不同，也各有所长，且合法预期内涵之复杂不亚于信赖利益保护原则，应当加以特别的单独的研究，而不应与信赖利益保护原则纠缠在一起。

（一）作为保护基础的行政行为存续力

前文已经明确了信赖利益只产生于授益行为中。而对于行政行为的合法性，在非相对人明知或重大过失造成行政行为违法的情况下，不能苛求相对人做到全面审查。所谓“行政机关才是公共事务的专家”，对于纷繁复杂的行政程序，公民没有义务做全面了解也不可能做到全面了解。也就是说，在整个社会形成过程中，公民已经前提性地给予了行政机关以“信任”，这份信任的内容就是相信行政机关作出的行政行为具有合法性。这种信任来自于国家机器的威权性，或者说是政府赖以生存的权威。试想一个没有权威的政府，作出一个行政行为而不被公民所信服，人们抱着怀疑的态度屈从，那么，整个社会将无法运转。据此，行政机关在作出一个行政行为以后，且不论该行为有何瑕疵及瑕疵几何，当一概被推定为合法有效，亦即行政效力合法推定原则。但仅仅从政府威权性的角度来解释行政效力合法推定原则似乎仍显得不够有力。以下从行政行为存续力理论进行分析。

奥托·迈耶最初是从对法国行政法的研究开始着手建构德国的行政法理论的。当时德国还处在自由法治国时期，行政的主要任务就是进行各种各样的管制。法国行政法理论中其实早就出现“行政行为”的概念，但内涵却不尽相同。在法国，行政行为的发端是为了赋予行政与司法同等的权力行为，以对抗司法对行政的不当干预。而在德国，代表法治或进步方向的是司法而非行政。所以，德国的“行政行为”在创设之初就与依法行政紧密相连。行政行为的功能脱胎于司法判决“个体化和明确化”的功能。借此，行政权的发动必须是由抽象规范到具体决定的转换过程，行政机关在个案中明示公民的权利义务，阐明国家与人民的关系，公民对于行政的具体要求有了与司法一样的预见效果，法秩序在行政领域就此安定下来。也正因为如此，行政行为这一概念能在德国行政法规范中一直居于不容置疑的重要位置。〔19 〕

存续性对于司法而言具有重要的意义。法秩序的和平与稳定，要求司法在解决人民之间的纷争时，应尽量维持其决定的拘束性和持久性。终局的裁判具有法律拘束力而不能再受到质疑，只有具备特定的情形时才能对该司法判决中的事实问题进行重新审查判断。〔20 〕同样的，行政行为由于将抽象的法律规范落实于个案，其效力的存续就和司法判决类似，需要具备一定的稳定性和持久性，避免朝令夕改，以维持社会运行的稳定状态。正因为司法和行政对规范的“个体化和明确化”这个内在的通性存在，使得行政行为具备了基于这个通性的存续力特性。相对应诉讼法上判决的形式确定力和实质确定力，〔21 〕行政行为的存续力也分为形式上的存续力和实质上的存续力。形式上的存续力是指行政行为不能通过一般法律手段或者常规的救济途径进行撤销。所谓的一般法律手段或者常规的救济途径专指行政复议和行政诉讼。关于行政行为形式存续力的存在学者们几乎都认同。行政行为作出以后会有一段时间的行政复议期间，以及一般情况下，自公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或起诉期限之日起2年时间的诉讼时效。一旦超过了这些常规救济途径的法定期间，行政行为就会产生形式上的存续力。而实质上的存续力是存续力理论争议的焦点，学界对其定义不一，一般认为实质存续力包括两方面内容：约束力和限制废除性。约束力是对行政机关和相对人的具体效果，分别是对行政行为所涉及权利义务关系的内容的约束；限制废除性是相对于行政机关来说的，只有在具备一定条件时才能对行政行为进行变更或废除。〔22 〕基于实质存续力而产生的可信赖效果，从相对人的角度来看就是信赖保护。

就好比珍珠与蚌之间的关系，如果说信赖利益保护原则源于居于宪法位阶的法治国家原则以及从中推论而出的法安定性原则，那么，行政行为的存续力便是其赖以存在的“宿主”。珍珠并非蚌所产生，但离开蚌壳却也不可能成形。同样的，信赖利益保护原则并非源于存续力，但若离开行政行为的存续力，行政机关任意更改已作出的行政行为，相对人的信赖便无从产生，更勿论信赖利益的保护。从这个角度出发，笔者也可以得出一个结论，那就是信赖保护作为行政行为存续力作用在行政相对人身上的效果，或者说对于行政相对人的价值和功能，其存在与否与行政行为合法与否无关。

（二）合法行政授益行为的废止

既然信赖保护与行政行为合法与否并无关联，那么就有必要分别对合法行政授益行为和违法行政授益行为进行探讨。合法行政授益行为的变更，〔23 〕亦即合法作出的行政行为因据以作出该行政行为的事实或法律状态发生变化，行政机关依据职权裁量作出废止原授益行为的决定。这种废止，实际上是依法行政原则的要求。首先，行政机关基于当下事实和法律，通过合法程序作出一个合法的授益性行政行为，乃是合法性原则的体现，行政机关原则上不得废止；其次，在事实和法律状态发生变化时，实际上该行政行为的合法性赖以存在的根据已经发生变化，行政机关若是想要维持该行政行为的合法性，只得根据新的事实和法律依据另行作出，原先的行为便得废止而合法性原则乃得以贯彻。在这样的情况下，行政相对人基于合法作出的行政授益行为而产生的信赖利益因该行政行为的废止而受到损害。从存续力角度来看，依据授予行政机关废止权限的法律规范，即《联邦行政程序法》第49条第2款，〔24 〕对行政行为的存续力产生了中断的效果。换句话说，存续力触到了它法定的“边界”，不能越过该“边界”而发生作用。立法者在创设行政行为废止的规则之初便需要考虑法安定性原则与依法行政原则之间的平衡，使得行政机关在该限定的范围内作出废止的裁量。存续力中断，行政机关的裁量作用在相对人身上，便是信赖利益是否能够得到保护的效果。因此，按照德国《联邦行政程序法》第49条的规定，在这种情况下的废止，对于相对人的信赖保护因存续力的中断而无法存续，只有财产性保护一种方式。但这种情况看起来更多的是依法行政原则在起主要作用，而信赖保护原则似乎成为了依法行政原则的“次生品”。因为不管相对人的信赖利益是否最终能够得到保护，依法行政原则仍然得以产生其所要达到的效果，那就是废止该授益行政行为。信赖保护原则在这种情况下服从依法行政原则而给予财产性的保护。此时信赖保护原则的作用是不全面的，或者说是辅助性的。从《联邦行政程序法》的性质出发，因《联邦行政程序法》第1条就规定，该法仅在其他联邦规范没有相同或不同规定的情况下才得以适用，即该法相对于其他法规而言仅具有补充性作用，这就形成了其他联邦法规对行政程序法的普遍保留。另外，由于信赖保护原则已经被行政程序法所法律化，即它已经被转化成依法行政原则的组成部分，因此，所谓引用信赖保护原则，实则被依法行政原则所包含，从规范层面上来说都是依法行政原则的内容。〔25 〕且不论该观点是否正确，至少可以看出在合法行政授益行为废止时，信赖保护原则没有发挥出其全部功用。

（三）违法行政授益行为的撤销

违法行政授益行为的变更，亦即因行政机关或行政相对人的原因造成行政授益行为违法，行政机关事后发现，作出主动撤销该行政授益行为的决定。按照德国《联邦行政程序法》第48条的规定，在违法授益行为之下又区分金钱给付或可分物给付的行为与其他授益行政行为。在前者金钱给付或可分物给付的行为情况下，若相对人存在值得保护的信赖时，违法授益行为不得撤销，即信赖利益受存续性保护；而在后者其他授益行为情况下，即使相对人存在值得保护的信赖也可撤销，但是，行政机关应当补偿相对人因此受到的财产不利，即信赖利益受财产性保护。其区分之实义就在于，对于金钱给付或可分物给付的行为，权利义务关系一般只牵涉相对人和行政机关两者，“相比行政相对人值得保护的信赖利益，国家的这种财政利益自应向后退让，而且这种存续保护的方式与撤销该违法行政行为并补偿相对人的信赖利益的财产保护方式在效果上都是相同的。” 〔26 〕违法的行政授益行为的存续不会或只轻微伤及第三人或公共利益。〔27 〕这时候，排除因相对人造成授益行为违法的情况，该授益行为由行政机关的原因造成违法，那么就不应当由相对人承担违法的后果；尤其当相对人已经使用金钱给付，财产处置后不能回复或需要遭受不可期待的不利才可回复原状，国家应当为自己造成的违法后果买单，国家的财政利益让位于相对人的信赖利益。而对于其他授益行政行为，因可能牵涉第三人，法律关系不若金钱给付或可分物给付授益行为那样来的明晰，违法的行政授益行为的存续会伤及第三人或公共利益，而损伤的程度，第三人或公共利益与相对人的信赖利益之间选择保护哪一者，便由行政机关来判断和裁量。也正因为如此，对于第二种情况，《联邦行政程序法》规定的是“可以”撤销。

在这两种情况下，信赖保护原则和依法行政原则针锋相对——依法行政原则要求行政行为回复到合法状态，因而需要撤销原行政授益行为，但相对人的信赖利益将受到损害；信赖保护原则要求保护相对人的信赖利益，因而需要维持原违法的行政授益行为，但行政行为合法性将受到破坏。这时候信赖保护原则才不至于如合法授益行为废止时那样从属于依法行政原则之下而得以独立运作。从存续力角度看，行政行为的存续力落入行政机关的法定裁量范围，再一次将要触碰到法定的边界。行政机关根据《行政程序法》第48条第2款对个案进行审查，包括对信赖事实存在与否的审查，信赖是否值得保护的审查，排除归责于受益人造成的违法情形，〔28 〕并与公共利益相比较，最终决定采取何种方式的保护。若是采取存续保护，那么存续力继续产生作用；若是采取财产保护，则存续力中断，无法越过边界继续产生作用。在存续力中断的情况下，实际上是依法行政原则优位于信赖保护原则或者说法安定性原则而达到其所追求的效果，即将违法行政行为回复到合法状态。而在存续力不中断的情况下，依法行政原则让步于信赖保护原则，即牺牲行政行为的合法性而对信赖利益进行保护。这时候，信赖利益保护原则才发挥出了其最大的功效。正因为如此，有学者早就明确提出，所谓的信赖保护指的就是存续性保护而非财产性保护。〔29 〕而根据君特·克斯克与君特·平特在1973年10月召开的德国法学者大会所作的“行政法上的信赖保护”专题报告，最初的信赖保护就是通过对行政行为的存续保护来实现的。在信赖保护的方式中，维护行政行为继续存立、效力不受中断的存续保护一直是对相对人信赖利益的最佳保护方式。〔30 〕于是，我们就可以看到，在存续力理论视野下，违法状态下授益行为信赖利益的存续保护，绝非单纯意义上信赖利益的一种保护方式，而是信赖利益保护原则的实义之所在；信赖利益保护原则在违法授益行为撤销的存续保护之中才能发挥其最大功效。

（四）立法上的缺失

我国《行政许可法》自颁行以来，行政法学界普遍认为第8条以及第69条是信赖保护原则的体现。有学者认为“这一规定第一次将信赖保护原则的内容比较清晰地表述出来，而且是作为行政许可的一个基本原则加以规定”。〔31 〕全国人大法工委国家行政法室认为“本条是关于信赖保护原则的规定”。〔32 〕但经过仔细分析后不难看出，这样的结论是轻率的。

行政行为的实质存续力要求行政机关不得在无法定授权和规范依据之下撤销或废止该行政行为，亦即限制废除性。第8条第1款勉强可以算作对行政行为存续力的肯定（或者说，仅仅是对合法行政行为存续力的肯定）。因为，诚如有学者指出“擅自”这样的表述并不准确，“因为行政机关是否可以改变决定，取决于它是否有法定职权和规范依据。” 〔33 〕但这并非信赖利益保护原则的内容，乃行政行为本身的要求，依法行政原则的应有之义。

第8条的第2款被认为是合法授益行为废止的信赖保护的体现。但实质上，笔者认为该条的设立，要么就是立法者确实有立信赖保护之本意，只是未能详尽考查其实义而导致规定不够全面；要么就是根本没有想到信赖保护误打误撞体现出来的。因为信赖保护重在“信赖”的保护，对信赖的考察是保护的前提。即使是合法授益行为的废止，其信赖也并不当然值得保护，盖以补偿论之实在有些以偏概全。

第69条规定了违法行政许可情况下，行政机关依申请或依职权可得撤销之。从这一条可以推断违法行政许可可得撤销的结论。这样一来，第8条关于存续力的肯定，只是针对合法作出的行政许可而已。因为根据第3款的规定，行政机关“可以”撤销的自由裁量范畴只有“公共利益”而已，而非信赖利益。更矛盾的是，第2款规定看起来是德国行政程序法第48条关于信赖利益保护排除规定的模仿，但实际上其试图表达的意思似乎是这样的：在与公共利益冲突时，即使是被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，也可能不予撤销。尽管这条规定确实有其合理性，因为现实中可以想象这样的情况发生，但是称其为信赖利益保护原则的体现则有些牵强——与其叫作“信赖利益保护原则”，不如称之为“公共利益保护原则”更为恰当。第4款被认为是违法行政授益行为的财产性保护。但是同样的，即便是违法行政授益行为的撤销，其信赖利益也并不当然值得保护，仍然存在片面化。这与第8条第2款的情况相同，所以，严格来说并非信赖利益保护原则的体现，而更像是依法行政原则的体现。〔34 〕而笔者所论述的所谓信赖利益保护原则的核心——违法行政授益行为信赖利益的存续保护，则付之阙如。

因此，《行政许可法》严格来说并没有体现信赖保护原则。第8条的规定无法扩张解释到违法行政许可的维持，废止亦无信赖利益与公共利益的衡量；第69条的规定则更加没有信赖利益的立足之地，更毋论存续保护。虽然客观上起到了一些信赖保护原则的作用，比如在合法授益行为废止时相对人能够得到补偿，违法授益行为撤销时相对人能够得到赔偿，但实质上都不是信赖保护原则在运作。并非一切信赖利益都需要让位于公共利益，也并非一切信赖利益都是值得保护的。《行政许可法》的这两条规定并没有注意到这两点。

五、保护路径的构想

对于违法授益行为信赖利益的保护路径，有学者提出效仿我国台湾地区比较成熟的过渡条款制度。因为毕竟信赖利益保护原则和依法行政原则也并非完全不可调和。德国的毛雷尔教授早在《行政法学总论》一书中就提到：“对给付决定的撤销作时间或内容上的限制，可以使提供适合不同的、值得保护的信赖的解决办法。”该书举的例子是这样的：甲通过2月1日批准的决定得到了住房金，从3月1日起另租了一套更昂贵但尚适合其状况的住房。只有通过该笔住房金甲才能租得起这套新住房。6月1日行政机关以违法为由撤销了住房金给付决定。考虑到案件的具体情况，合理的做法是既不向前撤销，也不向后撤销，而是另定12月31日起撤销。其后果是，在12月31日之前，甲可以继续得到住房金，但必须在此期间适应新的（准确的说：以前的）状态。〔35 〕也有学者提出以“公权力失效”理论来起到存续保护的作用。〔36 〕笔者认为对于违法授益行为信赖利益的保护至少有以下两条比较可行的路径。

首先，是从立法角度来说，在我国未来的行政程序法当中对信赖利益保护原则进行建构。我国台湾地区也是从授益处分撤销从“通行无阻”不受任何限制发展到“违法授益处分系以得撤销为原则，不得撤销为例外，一为撤销将对公益造成重大危害的情形，另一为信赖保护原则经衡量结果，优先于依法行政原则的情形。” 〔37 〕以存续力理论为核心框架，对行政行为撤销规则进行较为精细的设计，在撤销规则当中体现存续力的信赖保护价值，使得信赖利益保护原则通过行政行为存续力在行政行为撤销规则中得到实现。但同时也需要注意，德国《联邦行政程序法》出台以后并没有达到预想中的效果，因为行政事务纷繁复杂，各行政部门都有各自的一套程序规范，很难达到统一，最后的结果就是各部门特别法规对行政程序法都作了普遍的保留。〔38 〕信赖利益保护原则上升成为行政程序乃至行政法一般原则也不失为一种解决办法，但这仍然需要有规范的基础和长期的实践。将信赖利益保护原则上升为行政法一般原则，至少在行政程序法出台之前，时机是尚未成熟的。诚如有学者指出：“如果依法行政原则的具体适用尚且困难重重，却寄希望通过一个名为‘信赖保护的原则来实现对公民信赖利益的保护，无异于舍本逐末。” 〔39 〕

其次，从解释论的角度来看，通过以上分析，唯一有解释余地的就是公共利益概念。在行政程序法尚未出台前，考虑到客观需要，对于“公共利益”这样一个十分庞大复杂难以把握的概念，只要能够运用得当，实际上也是能够起到客观上信赖保护原则的作用的。我们可以想象，无论是站在立法机关、司法机关还是行政机关的角度上看，在违法行政授益行为被撤销的情况下，对于信赖利益的实体上的裁量，考虑的内容仍然是包含了对公共利益的考量的。尤其是我国当前对“维稳”的政策需要，追求“法律效果和社会效果的统一”，要求行政机关在作出撤销决定时，或者是司法机关在对信赖利益进行审查时，外观上是对个体信赖利益与公共利益的衡量，但站在更高的或者说更长远的角度看，作出一个偏向信赖利益抑或公共利益的决定或裁判，都是基于更宏观上的“公共利益”向后作出的。也就是说，此时作出这样一个决定或裁判，会影响到今后的决定和裁判。那么实际上就达到了通过对个体信赖利益的保护来保护公共利益的效果。更何况，信赖利益保护尤其是违法行政授益行为信赖利益的存续保护本身就是带有“人道主义精神”的对弱势群体的关注。〔40 〕粗鲁地直接撤销可能给社会埋下了不稳定因素，且不利于政府公信力的建立。在个案中，如果违法行政授益行为的相对人存在信赖利益，且值得保护，符合信赖利益保护原则的要件，那么以“公共利益”为理由给予相对人以存续保护也不失为一种可行且能达到“法律效果和社会效果的统一”的做法。当然从法治国理论角度来看，在立法上依照存续力理论建立和完善行政行为的撤销规则，从而在撤销规则中体现信赖利益保护原则，仍然是根本上的解决路径。