请废止这个“法外之刑”

廖保平

在锐意推进法治建设的今天，不应该有这种明显违法的法规和行为存在，它只会消减法律的权威，助生腐败的温床，于世并无补益。

一封包含108人联名的建议信，5月4日被寄往全国人大常委会，建议废止有关收容教育的法律规定。

联名者包括了全国人大常委会法工委研究室原副主任郭道晖、北京大学法学院教授张千帆等学者、律师和妇女权利工作者等。

建议信认为，收容教育由公安机关决定和执行，没有检察院和法院的介入，与《宪法》精神相违背，且违反了《立法法》、《行政处罚法》、《行政强制法》等上位法，建议废止有关收容教育的法律规定。

特殊历史背景催生《卖淫嫖娼人员收容教育办法》

收容教育全称《卖淫嫖娼人员收容教育办法》，为何备受诟病？因为它规定“对卖淫、嫖娼人员集中进行法律教育和道德教育、组织参加生产劳动以及进行性病检查、治疗的行政强制教育措施”，且收容教育期限为6个月至2年。

所以讲它是个“办法”，并不是一般的法律，它是针对一个独特群体的“办法”，其诞生有着比较特殊的历史背景。

即上个世纪90年代初，中国社会迈入改革开放初期，社会上卖淫嫖娼人员泛滥（比之今时则不可同日而语），也带来了一些社会问题，如性病的传播等，这样一来，全国上下都急了，都说要“好好管一管”。

1991年9月4日，第七届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》，同日公布实施。

《决定》第四条规定：“卖淫、嫖娼的，依照《治安管理处罚条例》第三十条的规定处罚；对卖淫、嫖娼的，可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，使之改掉恶习。期限为六个月至二年”。

据此，1993年9月4日国务院公布实施了《收容教育办法》，更加细化可操作。2000年3月30日公安部又公布实施了《收容教育所管理法》，使得针对卖淫嫖娼人员的收容教育更成体系。

这样一部行政法规的用意是好的，要“维护社会治安秩序”，“净化社会风气”，“遏制性病蔓延”，可是，这部法规对抑制卖淫嫖娼行为有多大的作用，则值得探讨。可以肯定的是，这部法规不足以根除卖淫嫖娼行为，甚至可能因为腐败或其他原因，并没有减少卖淫嫖娼行为。

收容教育成执法人员腐败温床

实际上，很多卖淫女处于社会底层，受教育程度偏低，为生计所迫，有内在的卖淫动力。

有些甚至是被胁迫卖淫，老板在后面有极大的利益驱动，收容教育制度难以从根本上矫治其违法行为。卖淫女在收教所不可能学到什么立身技能，一定比例的卖淫女走出收教所后仍会重操旧业，偿还罚款债务及劳教费用。

此外，《收容教育办法》赋予了公安机关极大的裁量权，县级公安机关有决定收容教育的权力；并规定收容教育所也由公安机关负责管理；对“不服”的，还可以延长收教期限。

一言以蔽之，“自侦自审自判自执”，难以受到上下、同级和公众的监督，个别地方，收容教育成为公安机关、执法人员牟利敛财的工具，即：交高额罚款，不开收据，放人；不交罚款就直接收容教育。

而且，极少数公安机关借用这些权力，与组织卖淫的团伙，结成利益同盟，玩起了“纵寇”游戏——交了保护费就可以卖，不交保护费就打，这俨然成了公开的潜规则，客观上形成了执法人员腐败的温床，助长了社会歪风邪气。

收容教育是“法外之刑”

《收容教育办法》的合法性则长期以来受到质疑，收容教育事关人身自由，关系到人的基本权利，在没有经司法审判程序，没有回避、没有辩护、没有举证质证、没有上诉，就剥夺公民半年到两年的人身自由，是对公民权利的严重侵犯。

正如一直鼓呼废止《收容教育办法》全国政协委员朱征夫所言，刑法对轻微刑事犯罪的处罚，有两年以下有期徒刑，六个月以下的拘役，和不予关押的管制。

而卖淫嫖娼只是违法行为，并不构成犯罪，却动辄可以关六个月到两年，比对犯罪行为的处罚还重。这显然颠倒了一般违法行为与刑事犯罪行为之间的处罚逻辑。在刑法上，可能被限制两年人身自由的犯罪行为，要么危害国家安全或公共安全，要么侵害他人的人身权或财产权，卖淫嫖娼很难说有这么大的危害。

说到底，收容教育是“法外之刑”，它是不经审判机关审判，而是行政机关依规定来对人施“刑”，既违反程序公正，也违背实体公正，是不符合现代文明社会规则的，是对现代文明的逆流，是对人身自由的贬低，根本上是对人的基本权利的轻蔑。

事实上，在今天中国的法律架构当中，《收容教育办法》已经严重地违反上位法。2000年颁布的《立法法》第8条规定，“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律。”《收容教育办法》对卖淫嫖娼人员限制人身自由的规定超越了《立法法》的立法授权。

根据《行政处罚法》第十条规定：行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。《收容教育办法》违反上述规定。

即便《收容教育办法》不废止，收容教育卖淫嫖娼人员6个月至两年的处罚，也应该“形同虚设”，因为新的《治安管理处罚法》第六十六条已经明确规定，“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”根据新法，即便情节严重，也不得限制人身自由超过十五日，更不能对人处以半年到两年的人身自由限制。

因此，无论从哪个角度来说，都应该废止《收容教育办法》，在锐意推进法治建设的今天，更不应该有这种明显违法的法规和行为存在，它只会消减法律的权威，助生腐败的温床，于世并无补益。而且今后还要吸取“治乱世用重典”的教训，无论什么情况，都应该秉持有法可依，合法合理，精神和程序皆正义。