“历史性水域”视角下中国南海维权的启示

张星河

摘 要：“历史性水域”的法律性地位作为当今热点议题，对于解决领海、专属经济区、大陆架等主张具有重要意义。通过对“历史性水域”内涵、国际地位和构成要件的探讨，为我国有效维护南海权益，主张“历史性水域”提供现实依据。

关键词：“历史性水域”；法律地位；南海维权；启示

中图分类号：DF961.9 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2016）02-0106-02

一、“历史性水域”的内涵

“历史性”一词意味着“历史性水域”的时间因素，“英挪渔业案”充分地体现了“历史性”的要素；“水域”在“英挪渔业案”和“丰塞卡湾案”中理解为内水。1962年《联合国关于历史性水域的法律制度》中，对“水域”一词的名称、含义进行了明确，即历史性权利可以对除了海湾的其他水域进行主张[1]。“历史性水域”指沿岸国不依据国际法一般规则，明确有效、长期持续的对其行使主权权利的水域[2]。“历史性水域”包括“历史性海湾”，其理论依据是“历史性权利”。“历史性权利”比“历史性水域”范围广阔，“历史性水域”须与提出该水域主张的国家邻接，而不能由一个非沿岸国对其他国家附近的水域进行主张。广义上的“历史性权利”可以使一国对非陆地海岸邻接的水域提出主张，包括公海上的水域，如历史性捕鱼权所主张的远离该国的水域。本文试图通过 “历史性水域”法律地位的研究，提出我国主张南海“历史性水域”的对策。

二、“历史性水域”的国际法地位

自《海洋法公约》问世以来，“历史性水域”包含两种极端情况：一方面是“历史性水域”的原始主张，不符合当代国际海洋法的一般规则。原始主张倡导湾口宽度超过领海宽度两倍（即24海里）或位于公海上的某一水域的“历史性海湾”。二是依照现行海洋法规则“历史性水域”具有合法性。1958年《领海及毗连区公约》规定沿岸国可主张不超过12海里的领海，为诸多国家拓展领海宽度提供了法律依据。1982年通过的《海洋法公约》建立了专属经济区制度和直线基线制度，沿海国家管理控制海上势力范围得到进一步拓展。

（一）“历史性水域”具有习惯法上的法律地位

赋予沿岸国新的权利以承认其他国家既得权利有效为前提[3]。以《领海及毗连区公约》、《海洋法公约》形式赋予沿岸国主权权利并没有取代历史性权利。条约法与习惯法可以并存，在尼加拉瓜针对美国在其境内的军事与准军事行动向国际法院诉讼的案件中，法院认为，即使与本案有关的一项条约法规范与习惯法规范具有完全相同的内容，法院没有理由认为将习惯法规范并入条约法规范，这样必然剥夺了习惯法规范独立的可适用性[4]。当条约法规范由于国家的保留而无法适用时，可以适用习惯法规范。《领海及毗连区公约》和《海洋法公约》的建立，吸收了部分“历史性水域”。相关缔约国不再以历史性权利主张海域，而是在公约范围内提出主张，前者主张需要持续有效的管辖以及国家社会的默认。

（二）历史性水域权利得到承认

《领海及毗连区公约》、《海洋法公约》的出台并未否认历史性水域和历史性权利。《海洋法公约》继承了的《领海及毗连区公约》。《海洋法公约》规定，一般的低潮高地不应作为划定基线的起讫点，然而，在低潮高地筑有永久高于海平面的灯塔或类似设施已经获得国际上的承认。“国际承认”是对历史性权利的肯定，第7条第5款规定，采用直线基线法确定特定基线，应考虑有关地区经长期惯例形成的重要经济利益。第10条第6款的“历史性海湾”规定，历史性海湾不局限于第10条第1款的海岸仅属于一国的海湾，两个或两个以上的国家可以形成历史性海湾。联合国1957年备忘录中声明，历史性水域并不限于历史性海湾，还用于海峡、群岛水域以及国家海洋领域内的其他水域。海峡的过境通行制度以及群岛的无害通过制和群岛海道通过制，均有“历史性水域”或“历史性权利”的身影。当《公约》将不超过12海里的领海宽度确立为一项海洋法规则时，世界上有120个海峡可包含在海峡沿岸国的领海范围内，按照现行领海制度，这些海峡均适用无害通过权。过境通行权在国际航行的海峡制度中应运而生，《公约》肯定了國家的“历史性权利”。《公约》49条确认，群岛的主权包括群岛基线所包围的水域、水域上空、海床、底土。按照内海或领海制度，外国船舶和航空器通过群岛水域将受到极大的限制。群岛国应尊重直接相邻国家在群岛水域内的传统捕鱼权利和其他合法活动。《公约》尊重和承认“历史性水域”的国际习惯法地位。

三、“历史性水域”的构成要件

（一）正式的主张

在方法上主张的机关要正式。《关于历史性水域（包括历史性海湾）的法律制度》认为“必须由国家或者它的机构作出”。在内容上主张明确且始终如一，一方面要具有明确的地理范围，另一方面是历史上主张的内容具有一致性。在“突尼斯/利比亚案”中，利比亚认为，突尼斯在立法上的持续变化与已经确立的、被普遍接受的历史性权利是不相符的。在形式上主张需要向国际社会公开。对于苏联1957年主张大彼得湾为历史性海湾的法令，美、英、德、日均表示其未予公开。

（二）持续有效地行使管辖权

国际法院通常以“沿用已久的使用”、“古老的使用”、“长期保持的连续使用”等来解释。《联合国关于历史性水域（包括历史性海湾）的法律制度》认为应该留给法官以自由裁量。行使管辖权的时间越长，“历史性水域”越可能成立。主张国禁止外国船舶航行和禁止外国人捕鱼是最常见的行使管辖权方式。捕鱼的控制作为一项重要证据，在“英挪渔业案”中得到了国际法院的支持。但是，国际实践上对于一国禁止外国船舶航行也有例外，1917年中美洲法院裁决丰塞卡湾“具有半闭海特征的历史性海湾，但属于围绕它的三个国家，这些国家的船舶在该海湾都享有无害通过权”。

（三）国际社会的默认

一国主张“历史性水域”或“历史性权利”涉及到其他国家的利益时，得到他国的承认或默认就成为一个必要条件。然而，他国不会发表声明表示承认其历史性主张，默认是国际社会常用的方式。在“英挪渔业案”中，国际法院采用的是“容忍”一词，其他国家的“容忍”只是对挪威所确立的直线基线的容忍，而非直接对挪威的历史性权利的主张的默认。历史性权利由于时间的客观性而客观存在，不需要其他国家的认可。当这种主张影响到其他国家的利益时会遭到反对，分歧在于随着海权不断扩大，一国的历史性主张容易侵害他国权利。从默认的影响效力来看，假如一国出于政治原因，对他国的历史性权利持反对的态度，而未做出正式的抗议，那么其默认是否成立？“柏威夏寺案”中柬埔寨认为泰国默认了一份显示将柏威夏寺划在柬埔寨一方的地图，泰国表示从未承认过地图。该地图由法国绘制，将柏威夏寺划在柬埔寨一方。泰国在发现地图有错误后（1918年-1935年）未表示反对。国际法院基本排除了政治因素的考量，认为泰国构成了对该地图的默认，为两国爆发武装冲突埋下了伏笔。从默认的普遍性来看，一国或几国对历史性权利主张的反对能否阻止历史性权利的形成？“主要海洋强国阻止一个新的海洋实践是充分有效的”。从“历史性水域”的构成要件可见，确定“历史性水域”的主张是一项十分复杂的系统工程。“每个案件都有其特殊性，最合适的标准只能从个案的特殊性中确定”。就个案原则并不否认在个案中寻找一些共同的原则和做法，在判断“历史性水域”或“历史性权利”时，可按照构成要件进行分析。

四、中国主张南海“历史性水域”的路径

从“历史性水域”的三个要素来看，中国南海“历史性水域”的主张满足前两个要件。主张成立的阻力来自于第三个要件，在与越南、菲律宾、文莱等南海周边国家相比之下，中国的主张能否国际社会的默认。

（一）做好应诉准备

菲律宾向常设仲裁法院提出了两个诉求：一是关于“U形线”的合法性，菲方认为“U形线”不合法，中国在南海不具备海事权利。二是关于岛礁的界定，菲方认为黄岩岛不具备维持人类居住或从事经济活动的条件，不应有200海里专属经济区和大陆架，只可享有12海里海域。菲律宾未向国际法院、国际海洋法庭提交相关请求，而是向常設仲裁法院起诉，其目的是为了避开中国因提出保留而不接受前者关于一些具体事项的强制管辖。《联合国海洋法公约》规定若争端各方未选择同一程序以解决该争端，除各方另有协议外，争端仅可提交附件七所规定的仲裁，一方面中国对附件七的仲裁程序未提出保留声明，另一方面不应诉则有损于中国遵守《公约》的诚意，若放弃应诉则会处于被动状态。针对菲方的举动，中国可以提出管辖权异议切实维护南海权益。

（二）注重历史证据搜集

国际常设法院在“东格林兰案”中表示，当另一当事国未提出更有利的主张，法庭会在一个当事国仅提供很少的行使主权的证据时就判定其拥有主权。这里体现的是一种优势证据，中国比其他国家在南海的历史性证据更丰富、更有力。

（三）明确“历史性水域”的权利内容

在明确“历史性水域”的权利内容时，岛屿和水域存在较大差别。享有岛屿主权，不意味着享有附近水域的权利，特别是南海诸岛屿无法维持人类居住或经济活动，其所享有的水域范围就更少。利用群岛制度和闭海（半闭海）制度解决南海争端，将南海U形线内的水域分为两个部分，一是在西沙和南沙群岛周围划直线基线，基线以内的就是群岛水域。二是《公约》关于闭海（半闭海）的规定主张：对海洋生物资源管理、养护、勘探、开发的优先权利，保护与保全海洋环境的优先权利，科学研究的优先权利，航海、航空交通管制的权利。周边国家可享有捕鱼、贸易航行等权利。此方案既维护了中国的“历史性权利”，也顾及了南海周边国家的相关权益。

（四）主张持续有效地管辖

中国要强化国家管理，三沙市的设立是一种有效的管辖，鼓励渔民在该区域开展捕鱼活动。在“英挪渔业案”中，水域与沿岸国居民的紧密关系是判断历史性权利存在与否的因素。正是因为挪威民对水域的依赖，才使法院放宽放宽了对挪威行为审查的要求。

五、结语

“历史性水域”作为国际习惯法的一项规则，在国际实践中发挥着不可替代的作用，是各国维护自身海洋权益的一个重要国际法依据。对“历史性水域”的研究有利于平衡南海周边国家的利益，切实维护我国海域主张。

参考文献：

〔1〕马呈元，张力.国际法案例研习[M].北京：中国政法大学出版社，2013.23.

〔2〕王泽林.北极航道的法律地位研究[M].上海：上海交通大学出版社，2014.75.

〔3〕徐栋.英挪渔业案中的历史性权利研究及对中国实践的启示[J].中国海商法研究，2013，（24）：71-77.

〔4〕曲波.历史性权利在《联合国海洋法》的地位[J].东北师大学报，2012，（257）：31-34.

（责任编辑 赛汉）