浅谈非法经营罪

摘要：著名社会学家吉登斯指出社会进步的阴暗面越来越支配社会和政治，人类面临着威胁其生存的由社会所制造的风险。随着网络媒体的发达，各种各样威胁人类健康的事件被广大人民群众所了解，继安徽阜阳毒奶粉案之后，又出现了轰动全国的山东疫苗案。

关键词：非法经营罪；山东疫苗案

中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）14-0253-01

作者简介：李永齐（1985-），男，汉族，内蒙古通辽人，法学硕士，西南科技大学教师，主要从事刑事法律方面研究。

一、事件经过

2010年以来，山东省庞某卫与女儿孙某非法购进25种人用二类疫苗，调查中共梳理出向庞某等提供疫苗及生物制品的上线线索107条，从庞某等处购进疫苗及生物制品的下线线索193条，涉及全国24省市，涉案金额高达5.7亿元。济南警方介绍，庞某卫所贩卖疫苗虽是正规疫苗厂家生产，但其未按规定进行冷链存储和运输，流通过程中存在过期、变质的风险。

二、非法经营罪

我国《刑法》二百二十五条规定：“未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为”以非法经营罪论处。以列举的方式规定哪些行为构成非法经营罪，其中之一就是“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。”根据犯罪构成的理论，本罪的客观方面表现为未取得国家许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，而从事该专营活动，严重扰乱市场秩序。本罪侵犯客体是刑法所保护的市场专营秩序。本罪的主体为一般主体，包括单位。主观方面为故意，且只能是故意。

根据中华人民共和国《疫苗流通和预防接种管理条例》的第十条规定，只有经过批准的企业才有资格经营疫苗业务。且经营疫苗必须要有从事疫苗管理的专业技术人员；保证疫苗质量的冷藏设施、设备和冷藏运输工具；符合疫苗储存、运输管理规范的管理制度。可以看出，买卖疫苗的主体是法律规定的，即经过批准的企业，而不是个人；经营的方式是法律规定的，即有专门的设施、人员、制度。此外，《中华人民共和国药品管理法实施条例》明确规定只有经过申请，得到批准的企业方可经营药品。本案中，庞某未经专营许可，以盈利为目的从事法律所禁止的买卖疫苗行为不但违反了《疫苗流通和预防接种管理条例》，而且其行为也构成犯罪，符合《刑法》二百二十五条规定的非法经营罪。

三、罪数

北京大学医学部免疫学系副主任王月丹指出，庞某卫这样贩卖疫苗等于是在“杀人”。王月丹表示，接种未经2℃-8℃存储冷链运输的疫苗或过期疫苗，首要风险是无效免疫，例如狂犬病这类致命性传染病，本可通过接种疫苗免疫来避免死亡，但接种问题疫苗导致免疫无效，接种者可能会感染发病死亡。山东省食品药品监督管理局副巡视员朱增法表示，从调查情况看，虽为正规厂家生产，但由于未按照国家相关法律规定运输、保存，脱离了2-8摄氏度的恒温冷链，已难以保证品质和使用效果。过期疫苗、失效疫苗带来的危害是显而易见，对于接种者容易造成对传染疾病疏于防范，进而加重病情，财产损失的同时，对人身健康造成无法估量的损失。

通过分析，笔者认为犯罪嫌疑人庞某对于未经许可经营疫苗，扰乱市场秩序的行为是直接故意，即明知自己的行为是法律所禁止的，而为了追求利益，追求自己犯罪结果的发生。且已经因为非法经营罪接受过刑罚处罚，所以其成立非法经营罪是毫无疑问的，而且符合《刑法》中关于累犯的规定，属从重处罚情节。如上文所述，本案涉案范围广，社会影响极其恶劣，其危害结果已经上升到公共安全的大问题了，所以庞某的行为后果极有可能造成对社会公共安全的侵害。根据我国刑法刑法对以危险方法危害公共安全罪的表述来看，庞某的行为完全符合“放火、决水、爆炸以及投放危险物质以外的并与之相当的危险方法”，足以危害公共安全，而且其主观意识形态是放任，因为其药剂师的身份不可能不知道过期、失效疫苗的危害。无论是否造成实际的危害后果，只要实施危害公共安全的行为都能够成以危险方法危害公共安全罪。

四、刑罚处罚

本案的刑罚处罚，应注意以下两点：

（一）择一重罪处罚本案一经爆出，在社会上就引起了轩然大波，人民群众群情激奋，《刑法》225条规定“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”。但是具体案件具体分析，本案中庞某身为药剂师，且是累犯，其前一犯罪也是非法经营罪，其后行为又放任了对社会公共安全结果的发生。属于典型的想象竞合犯，根据我国刑法对想象竞合犯的规定，是处段的一罪，我的理智告诉我应择一重罪处罚。但是，我的良心告诉我，这种为了追求金钱利益的人是没有道德底线的。

（二）财产刑的运用《刑法》225条规定了符合非法经营罪的，除处自由性意外，也规定了没收财产。一般而言经济犯罪的目的都是为了追求利益，财产刑运用得当，必然会威慑潜在的犯罪分子。试想犯罪给行为人带来的是得不偿失，谁还会有“动力”去犯罪呢①。

[注 释]

①王琼著.罚金刑实证研究[M].北京：法律出版社，2009.8.

[参考文献]

[1]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011.

[2]王琼.罚金刑实证研究[M].北京：法律出版社，2009.

[3]钱雪飞.安东尼·吉登斯的社会风险思想初探[J].社会科学家，2004.