历史与国际比较视野下的中国民法典编纂

在当今中国法学界，民法法典化无疑是充满光环而又让人久久难以释怀的命题。自1949年至2002年，前后仅五十余年间，我国就已历经四次民法造典运动，结果都是无疾而终。肇端于1998年的最近一次不仅起草了民法典草案，还在2002年12月提交全国人民代表大会常务委员会进行了审议。然而，遗憾的是，或许是由于缺乏政治力量的强力推动，与前三次一样，呼之欲出的民法典再次“流产”。当中国的法律人意兴阑珊，徒叹“民法典”这个火热字眼“渐行渐远”之时，[1] 2014年10月，中国共产党第十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出了“编纂民法典”的规划。2015年3月，全国人大常委会法律工作委员会明确提出“两步走”的编纂思路，即先制定民法典总则，然后再整合既有的民商单行法，各分编争取于2020年审议通过，形成统一的民法典。

山重水复之后，历史终于峰回路转。不惟如此，此次造典运动高举“尚方宝剑”，远非前四次所可比拟。民法学界为之欢欣鼓舞，激动之心难以名状。历史的轮回重新回到了起点。但是，现今中国有没有可能实现民法法典化？如何实现民法法典化？甚乎在现今情势下如何借助后发优势达致最优的民法典，以实现对整体私法关系完满而有序的调整？围绕着新一轮的民法典编纂运动，在雄心万丈的豪情与不可回避的残酷现实之间又存在着怎样难以缓解的张力？如此诸多彼此牵连的重大问题早在十年前便是中国法律学人念兹在兹、以求获解的核心问题，然而揆诸现今情势，它们其实仍有需要认真对待与审视的必要与价值。

从法典解构到法典重构：

晚近民法典编纂的总体走势

晚近以来，近乎波及整个大陆法系的法典重构运动，虽因具体国情、政情与民情的差异，而呈现出不同的发展样态，但它们在实质意义上却导源于一个共同的原因：诞生于早先威权体制时代下的民法典，难以适应当今急剧变动时代所需要的开放性与灵活性;现代福利国家的发展，业已达到如此复杂之程度，以至于不可能凭借一套具有普遍适用性的法律原则加以总体调整。由此促发的问题便是：法典无法有效回应社会，不敷社会所需，因此重构法典势在必行。在很大程度上，法典解构乃是“因”，而法典重构则是由这个“因”引致的必然结“果”。无论是法典重构还是法典解构，都只是民法法典化这一现象在不同历史发展阶段呈现出的不同样态和形式：它们在发生、存在、发展的过程中不断与时俱进地演进，日益丰富民法的既有内涵，并渐趋改变其传统的存在样态。

晚近以来，方兴未艾的法典重构运动对传统民法进行了契合时代的改造甚至再造，使其历久弥坚，一如既往地担当社会和私法秩序的宏观调控工具。虽然民法典这个“古老城堡”的外壳并未有多大更改，但早已在潜移默化中发生了实质层面上的功能位移，最显著之表现，即为民法典从传统上立法者主导的法律形式理性，渐趋朝向立法者与司法者共同掌控的法律实质理性转化，整体的法典编纂理念，日趋呈现向开放型、系统型、实用型方向不断演进之态势。法典重构运动凸显出的此等样态，乃是当代法典仍建立在近代法与现代法共生调控模式的基础之上使然。[2]换言之，现代法因素仅是对近代法因素的调整与更新，而非彻底地取代。

在编纂新民法典的过程中，新旧因素此消彼长、相互磨合并最终在立法者的综合权衡之下被融入文本之中，而它们各自所占的权重，则与特定国家或地区的国情、政情与民情直接相关，进而直接影响甚至决定新民法典适应所处社会的程度。具体而言，以法、德、荷为代表的“西方法律文明核心区”的新民法典（草案）体现得最为明显和具体（如《荷兰新民法典》与《德国债法现代化法》）。而以巴西、魁北克为代表的“西方法律文明边缘区”，囿于工业化与社会福利化程度相对较弱，从而使新法典保留的传统更多，相应体现的崭新趋势就不那么全面与深入（《魁北克民法典》与《巴西新民法典》）;而可被归入“西方法律文明复归区”的前社会主义诸国基于历史构造的不同，虽然个别国家因充分吸纳域外立法经验而呈现出前卫的编纂导向，但整体而言，此等崭新趋势体现得最不匀称与明显（《俄罗斯联邦民法典》与《土库曼斯坦民法典》）。

可以说，这些“后法典化”时代法典编纂呈现的共同特征与演变走向，同样也会对身处“前法典化”的国家造成重大的扩散效应。伴随经济全球化与一体化整体步伐的加速，这些国家大体面临着共时性与历时性的社会、经济与政治问题。而欲在短时期内实现突破，必然需要利用“后发优势”，在充分借鉴与吸收的基础之上完善自身的软/硬实力，在国际多元竞争中谋得一席之地，早日实现自身孜孜以求的现代性。具体到中国当下的民法典编纂，至少从乐观的应然立法论层面考量，也可完全采行相同的移植策略。那么，这股所谓的“第三波法典编纂浪潮”凸显出来的整体特征与综合走势，将会给已然重新拉开序幕的中国民法典编纂带来何种智识更新与重大启示？此等更新与启示又将以何种方式影响我们对于民法典的重新评价？对此，在考量中国本土既有资源现状的基础上，下文将给出相对明确的回答。

梦想与现实的张力：

一部伟大的民法典何以可能

制定法典的历史经验表明，任何政权都能制定出一部模仿性的法典，或者将实践中比较稳定的规则以成文法形式表现出来，即将一系列司法裁决所体现的规则以法条的形式概括出来;然而，若要制定出一部真正的原创性民法典却实非易事。诚如著名法学家罗道夫·萨科深刻揭示的那样，“对于那些想要编纂出一部具有 1896 年的德国民法典的质量的民法典的人来说，那些最近产生的法典（魁北克民法典、荷兰新民法典以及巴西新民法典）中有哪些有用的东西呢？（恐怕）用处少得很。最新的法典不过是对旧法典的重新抄写，补充了一些来自判例的细节性的规范，以及一些出于学说的癖好而被接受的特殊的定义而已”。[3]

在经典著作《比较法导论》中，他更是指出，若要制定一部真正的原创性民法典必须具备以下三项条件：

（1）突破一切障碍的权力意志;（2）倾向于选择不具有决疑性、不连贯性和临时性的概括性规则的决定;或者虽然将这些条款置于法典中，但放弃那些针对过于具体或临时性的问题制定的特别法规或行政规定;（3）根据某种与法典化相协调并且具有权威性的学说来将所有规则合并为一种严谨的体系。[4]

客观研判，这些条件（特别是最后一项），即便在同时代西方法律文明的核心区域——中西欧国家——尚难以同时齐备，遑论会继续扮演法制继受者角色的中国。从这个角度解读，《法国民法典》与《德国民法典》之所以伟大，端在于它们作为原创性法典的成功几乎无法为后来者所复制;法典都是逐层累积的，在大的框架确定之后，对于后世的民法典而言，大量的创新几无可能，几点创新便已难能可贵。

针对当前的民法典运动，王利明教授指出，“如果说1804年《法国民法典》是19世纪风车水磨时代的民法典的代表，1900年《德国民法典》是20世纪工业社会的民法典的代表，我国的民法典则应当成为21世纪民法典的代表之作”。[5]姑且不论这种社会进化论式的解释模式是否契合史实，虑及解放后中国几代民法学者对民法典近乎抱持一种原教旨式的憧憬与热望，这种承载强烈主观判断的乐观主义情绪是完全可以理解的。尽管如此，关键的问题却在于：纵观最近二十年国内的研究文献，大多聚焦于微观层面的编纂模式与编纂技术，而对于意欲成就的《中华人民共和国民法典》应达致何种程度、实现何种格局以及为此当做何等有效之筹谋等等这些顶层设计问题却着墨甚少，客观且深入的宏观分析更是凤毛麟角。或许在大多数民法学者看来，这其实并非一个问题，充其量只是政治风候一到便可迎刃而解的问题，一个凭依雄心万丈的学术抱负与学术激情便可妥适因应的问题。

那么，在原创性民法典决然难以成就，而只能无奈选择模仿性民法典这一路径上，中国的立法者在不远的将来，何以能够造出一部“伟大”的民法典，进而使其成为“21世纪民法典的代表之作”？在民法典编纂完成之后，又通过何人对这部法典进行综合判断并进而得出“伟大”之评价？其实，在西方法治话语占据绝对宰制地位的当今世界，如果将“伟大”这一殊荣理解为赢得欧陆先进国家的赞许与推崇，那么我们要么必须在编纂理念上实施毫不保留的无缝式“接轨”策略，一如早先谋求“脱亚入欧”的日本与土耳其，会通先进甚至前卫的立法规则于一身;要么汇聚民法精英以学说形成的体系为基础，摒弃诸多不应承载的功能担当与政策考量，追求最大限度的体系效应，最终造就一部极端抽象化与理性化的民法典。不难看出，这两种进路（多数时候，可合二为一），皆是以“矫枉必须过正”之策略以图造就青出于蓝而胜于蓝的移植效果，关注规则借鉴，而往往难以充分彰显本土特色。虽然显得过于“理想型”，并因此长期遭受比较法学者的诟病与苛责，但之于现今之中国，它们至少在理论上仍有可自圆其说的理由。

另一方面，处在“后法典时代”的欧陆诸国在法典重构中采行的崭新编纂理念和新颖规范，对于仍处在“前法典时代”的中国而言，是否会因过于“超前”而不适合当下现实国情从而不应被借鉴过来？就此，民国时代的法学家王伯琦先生在其《超前立法的出路》一文中已给出了相当中肯的论断。他认为：

新的法律原则虽可由立法者随时制订，但是否发生确切的效力，那就要看在社会大众的意识上是否能普遍接受了。不过这并不是说立法工作必须跟随在社会大众意识的后面。历史法学派之所谓法律是长成的，无可创造，就其现阶段的现象而言，固属真理，但现阶段的所谓非长成的或创造的法律，假以时日，亦未始不能在社会大众的意识上生根，而长成而开花结果。我们的行为规范，虽不是立法者可以制造的，但立法者制成的法律，对于社会大众的意识，确有莫大的启示作用，从而足以加速其意识之成熟。

在肯定超前立法具有“莫大的启示作用”之后，他得出如此结论：“所以早熟的立法，在其一时的效力方面，或许要打些折扣，但在启迪人民意识方面，却有极大的作用。我们不妨称之为‘法教”。[6]

不难看出，他的基本立场是，超前或早熟的立法，虽因不契合当时的国情、政情或民情，而可能在初期遭遇水土不服之问题，但“中看”却非绝对的“不中用”，它仍能潜移默化地起到启迪民众意识的“教化”作用，而且从长远来看，这种作用对于法律的长成更具有深远的意义。基于这种分析，在民法典编纂过程中，尽可能地摆脱保守的传统立法观念，发挥后进优势，充分吸纳域外诸国或地区法典的先进经验（甚至接纳域外专家参与立法），成就一部形式完美甚至有些超前的民法典，应为明智且现实之选择。如过分考量既有的司法体制与法学研究现状，而趋于立法上的保守，忽视先进立法具有的“法教”功能，那么最终可能导致因噎废食的后果，难以成就其“伟大”。

另一方面，从早期热议的“物权法违宪”问题，到现今民法典编纂要求“绿色化”的官方定调，本质上皆是如何对民法典进行妥适定位的问题。在中国早已将社会主义市场经济作为体制总目标写入宪法的情势下，这其实便是将社会主义和市场经济皆融入每一部法律之中，还是径直把市场经济交给民法典，而将社会主义的调整交给特别法的问题。对此，中国台湾地区的苏永钦先生在《现代民法典的体系定位与建构规则》一文中进行了缜密的分析。在他看来，穿透外在的形式，民法典背后更大的意义，毋宁是标示两大法系（大陆法系与英美法系）在基本找法方法上之差异的“体系的演绎思考”：体系化的程度越高，制定法的解释就越稳定。[7]在社会关系愈加复杂的时代，再想采用一部民事法作“统包式”的处理，因不具有可操作性而完全失去意义，而按照普通与特别的关系，把属于最普通、可适用于各种私法关系、各个功能领域的民事规范集结起来，而把所有公法的介入，或在人、事、时、地、物上有其特殊性的规则，都留给特别法去处理的所谓“水平切割”，才可达致最大的体系效应。

而民法典之所以需要去政治化与政策中立，“目的不在排斥公共政策，让民法典脱离现实，而是通过普通特殊的体系运作，让政策的调整可以集中在针对目标事物、团体而定的特别法上，由政治部门集中就劳动契约、环境保护、城市租赁、无店户交易等特别问题去辩论审议，而由民法典处理所有无特别法规范时的私法关系，充分发挥其稳定功能。”[8]

换句话说，民法典越能去除政策性的因素，反而留给特别民法越大的空间去作清晰的公共政策思辨和因时因地调整的弹性。相反，民法典一旦承担了政策工具的功能，就必须和政策性法律一样做机动性的因时制宜，随左右潮流而转，颠覆法典本来要在变动中维系基本秩序的功能。一言以蔽之，无论“红色”民法典还是“绿色”民法典，其实皆没有“白色或纯色”民法典更为实用，而且越是抽象，越是体系化，作为公法工具的民法典就越是好用。

然而，在未经历实践考验之前，理论往往表现得相对自洽与完美。上述刻意追求形式理性的继受/编纂策略，虽大体能够造就极其精致与先进的法典文本（如《埃塞俄比亚民法典》与《土库曼斯坦民法典》），但囿于主客观条件之限制，却难以在中国如此庞大体量以及如此悠久历史传统的国家付诸实施。

首先，从主观因素来谈，如黑格尔谈到的那样：“否认一个有教养的民族或者该民族的法律阶层具有编纂法典的能力，是施加给该民族或该阶层最大的侮辱。”[9]斯如此言，就像当下民法典编纂为何不能直接照搬在台湾地区施行甚久并已累积诸多系统化学说与判例的《中华民国民法典》那般，这不仅仅是一个政治认同问题，更是一个关乎文明以及所属的法律阶层的“脸面”问题，兹事体大，决不是依凭纯粹的“成本--收益”的经济学思维所能自圆其说。其次，从客观条件研判，成就一部可堪达致最大体系效应的民法典，需要依托本国民法精英以学说形成的精湛体系。姑且不论这一条件在当下中国是否具备，仅就依法治国渐趋工具主义性格的情势下，此等导向政策中立的编纂路径能否获得官方的认可，进而获得政治意志之背书，也实难给出相当肯定的回答。[10]在这种情势下，既然不可能造就一部原创性民法典，同时，追求理想状态的跳跃式继受/绝对体系化模式亦不具有可欲性，那么，或许只能借助融会域外经验与本土资源这一折中型的传统编纂路径可循，以求最终造就一部“伟大”的民法典，进而使其成为“21世纪民法典的代表之作”。然而，中国民法学人真的准备好应对此等可能在历史上留下印记的伟大挑战了吗？

一方面，中国民法学界存在路径依赖与画地为牢的格局偏狭问题。意大利学者蒙那代里曾谈道，“荷兰民法典，巴西民法典，以及德国民法典的债法的重新规定包含了许多具体的、细节性的处理问题的方法，这些内容对于那些想编纂民法典的人来说应该被深入地加以研究”。[11]然而囿于学术传承的路径依赖与学术视野的偏狭，当下民法学界近乎秉持“一边倒”的学术关注：全盘聚焦于传统的德、日法制，而对建立于日耳曼法族基础之上并吸纳拉丁法族法律文明，进而成就“新潘德克顿体系”的意大利法、荷兰法和巴西法，却乏人问津。同样，对于与自身拥有某些家族相似性的苏联以及中东欧国家的法律资源，充其量也只是作为一种比较法上可有可无的点缀。

坦率而言，聚焦少数法制强势国家的资源，作为后进国家，本无可厚非。但在民法典深受解法典化的影响，而早已被单行立法架空，且近期内难以实现重构的情势下，中国的民事立法者仍旧“单向度”地关注法典的“空洞”条文，而忽视早已对其进行补充或修正的单行立法、学说或判例，这不能不说是一种典型的“继受偏食”。同样，之所以倡导立法者同时亦需重点观照诸多二线甚至三线国家的新民法典，原因就在于民法典皆是层层累积的，这些新民法典，往往是在对强势国家法典充分吸纳与系统借鉴的基础之上得以成就的，我们若能将它们建立在诸多巨人肩膀之上的既有成果进行妥适收割，整体效应可能远超单一的继受模式，而更可能达致青出于蓝而胜于蓝的后发效果。《中华民国民法典》当初大幅照搬德瑞民法而迅速脱颖而出并获得不俗赞誉，而我们现在不应刻舟求剑般地仍旧如此，当时之成功，依托的乃是当时最新且代表最高立法水准的法典文本，而在近百年之后，这些殊荣法典早已斑驳不清，物是人非。

另一方面，从对本土资源的范围设定与整合能力来看，中国民法学界同样存在先天不足、后天失调的问题。首先，晚近以来的法典重构运动，无论是荷兰新民法典、巴西新民法典还是中东欧诸国的绝大多数民法典，践行的都是民商合一型的编纂模式。即便某些法制后发国家仍旧存在《商法典》（如1995年《爱沙尼亚商法典》和2000年《拉脱维亚商法典》），但它们也并非纯正意义上的“商法典”，就其性质而言，可以径自称其为“企业法典”。这类法典主要以个人企业、合伙、合作社以及各类公司为调整对象，并未如已被废止的1992年《捷克商法典》那样包含了大量商事合同的规定，也没有像2002年《乌克兰经济法典》那样调整大量的行政性法律关系。它们的出台与当事国是否秉承私法二元论的编纂哲学没有直接关系，而只是应对现实情势而生的产物。[12]而基于立法传统与当下学界的主流判断，中国的民法典编纂必然亦会采取民商合一式的模式。那么，在民法典起草的过程中，商法的一些重要问题会不会被立法者忽视？如何在民法典中妥适处理商法中的一些特殊法律问题？针对此类疑问，当下分处甚至认同对立的民法与商法学人似乎缺乏有效的沟通与对接，而在执事者往往以民法学者为主体，并倾向于将民法典编纂视作民法学人独享的“自留地”与“智识专利”的情势下，这必然会成为一个直接掣肘立法质量的重大问题。

其次，与以往不同，面对变动不居的社会，在价值与利益日趋多元化的时代，民法典如欲保持相对持久的生命力，就需要借助“内设”与“外接”的各种“渠道”，来与所统属的单行立法甚至其他异质法门保持良性的互动与沟通，以此确保不会因世事之变迁而过早地被诸多因素所解构。[13]因此，在民法典中建制一些概括授权的转介条款，犹如特洛伊木马那般，能将特别法代表的公共政策，源源不断地导入中立性的民法，以此缓解特别法与民法典之间、社会伦理与自由市场之间，乃至私法自治与基本人权之间的紧张关系，便势所必然。[14]这就意味着，民法典编纂的理想担纲者，不仅需要来自民法领域的顶尖学者，更要对其他法门（特别是以行政法与宪法为代表的公法）亦需相当的精通，以此方能具备一种“法际整合”的宏大格局与视野。然而，揆诸当下中国大陆，绝大多数民法学者对行政法和刑法真正懂得多少？如台湾地区苏永钦教授那样既精通宪法、行政法又精通私法的全能型学者又有几人？[15]诚如渠涛教授敏锐地观察所示，令人感到沮丧的现实情形是，“理性地说，就我国大陆的民法学者而言，不仅同时通晓行政法和刑法的人几乎没有，而且就不太接触法律实务的民法学者而言，连通晓民诉法的应该也很少”。[16]

最后可能也是最重要的是，私法不能简化为法律规范的总和，而是理解为包括法教义学在内的、一个有关法律秩序之传承的文化知识集合。晚近以来，法典重构的主要任务，便是将分散在旧法典周围的单行法，以及业已成熟的司法判例系统化地融入新的法典之中，进而重新实现其对私法秩序的总体调控。这在本质上便是法教义学的基本功能——“对法律复杂性必要的专断式简化，并以概念及体系知识的方式稳定法律”[17]——的集中体现。在欧洲大陆法国家，依托成熟法教义学的“体系思维”传统，通过撰写评注、专著与论文等诸方式，私法学者与法律实务者之间早已构建起了可妥适沟通的商谈机制。这就意味着，当学者一旦转变为立法者的角色，此等围绕规则解释与判例整合而展开的良性互补与有机互动，将直接助益于新民法典编纂的成功。而且，法秩序的教义学化程度越高，此等法学商谈，就越要遵循规范的、构建的和概念的教义学内在逻辑，基于对现行法（不限于国家立法，还包括习惯法与法官法）进行体系化--科学化之活动造就的成果，就越能够超越一般的实践性话语和政治影响的控制，实现相对的超越与自主。

反观当下中国大陆，囿于历史与革命传统，时至今日，学者与司法实务者似乎始终处于一种无法实现相互滋养的“不咬弦”状态，尚未如成熟的大陆法系国家那般形成共享某种法教义学传统的所谓的“法律职业共同体”。未来民法典编纂，不仅需要对既有单行民法立法进行重新组装与串接，而且更需要对现行司法解释和指导案例、公报案例和其他重要案例，进行系统地梳理、提炼以及总结。然而，姑且不论此番重启民法典编纂是否真正旨在回应司法界的普遍呼声，抑或只是一种带有“供给侧”特色的一厢情愿，纯粹就在法典编纂过程中本土既有立法与司法资源的整合而言，如若缺乏司法实务界精英的有效参与，民法典编纂极有可能沦为少数学者以及拥趸们自娱自乐的智力游戏，最终难以达致使之真正“伟大”的预期。

当然，除了上述诸多因素之外，正在编纂中的这部民法典之所以注定难以“伟大”，或许更为关键的原因在于，诸多民法学者在各自研究领域竭力鼓吹编纂新法典的内在原因，往往并非他们本身真正渴求新的法典，而是他们渴望作为新法典的起草人而被永载史册。[18]职是之故，为达成功，在受政治家们委托起草新法典之后，他们不得不被动抑或主动地迎合所处社会中被普遍认同的基本模式，以及本国不同利益团体之不同意识形态间的对立和冲突。在这种政治压力驱动下，在编纂过程中，一方面，在微观规则设定层面，这些立法者不愿正面解决政治集团的利益冲突，而刻意制定出似乎是满足了各种不同需要的含混规则，以此巧妙地将真正解决问题的时间推迟到具体适用条款之时;而另一方面，在宏观立法导向层面，他们似乎刻意秉持审慎，却并不明确表露的保守倾向，以至于最终成就的法典，大体上都存在目标层面的局限性。他们似乎并不想创造全新的法律，而只是把现有的规则放入一个更好的框架之中，毕竟在这一点上存在着一个决定性的问题：一部新法典的草案，如欲求被立法机关接受并通过，其目标必须中庸。

与此同时，除了无形利益之外，同样不容否认的是，民法典的编纂，还可能蕴含着巨大的有形利益;若立法者以及利益相关者受此诱导甚至裹缚，很大可能亦将直接影响到最终出台的法典的整体质量（例如轻视立法进程，刻意加速法典编纂的进度）。就此，1992年《荷兰新民法典》提供了一个适例。为配合新民法典的颁行，从1991年夏天开始，一个旨在为普通民众解释新民法典的电视节目开播，而旨在服务于商人的同类节目分成8集也同时开播;在1991年11月，旨在让商人了解新的立法，荷兰商会印制了大约65万份免费的宣传品，其中包含了新民法典主要改变的梗概;在1992年1月，荷兰法官与公证人联合会专门组织了一个新法宣传周，其间成千上万民众访问了专门提供咨询的办公室。[19]当然，如此系统的宣传新法必然需要支出成本。据学者统计引进新法典的费用在1992年之前的5年里至少已达50亿荷兰盾，[20]而引入该法典之后的最初20年的成本将高达150亿荷兰盾。[21]试想一下，荷兰不过区区4万多平方公里版图，人口不足1700万，宣传一部新民法典尚且兴师动众，耗费巨资，遑论具有庞大体量拥有众多受众且法治之路仍任重而道远的中国。诚然，不能抱持狭隘的偏见，去质疑执事者的历史担当意识与职业操守，但我们至少不能排除存在某种“利益绑缚”的可能。一种习以为常的现象是，过去每次法律的修改、司法解释的出台，相伴而生的皆是一个出书、卖书的浪潮。受此潜在的强大利益驱动，在表面政治正确的话语掩盖下，民法典编纂可能变得不再纯粹只是一项影响深远的民族事业，而且也会可能沦为利益相关方围绕这块“蛋糕”的“理解与适用”，而精打细算的一场垄断性生意——“图书生意”、“课题生意”、“讲座生意”。如果果真不幸言中，那么这必将影响一部“伟大”法典之期许的达成。

真实的需要还是建构的期许：

我们应当如何对待民法典

综上所述，不难得出或许令人感到沮丧的论断：数年之后很可能出台的《中华人民共和国民法典》，注定难以成就立法者所期许的“伟大”，更不太可能成为“21世纪民法典的代表之作”。其实，抛却学界信心爆棚的乐观主义情绪，换个角度反向思考一下，我们可能会对这项事业做出更为客观与中肯的评判。编纂出的民法典是否“伟大”，是否可堪成为“代表之作”，难道真如翘首期盼的那样重要？我们看重的，是否只是一部叫做“民法典”的法律文件，纯粹只是为了去完成一项政治任务，抑或一份想象中的“民族期待”，而根本没有去深思所为此事的真正价值？之于当下的中国，这部被冠以“民法典”的法律文件难道真的不可或缺，效果难道真如期许的那般立竿见影与药到病除？早在30年前，反向借用美国法学家罗纳德·德沃金的名著《认真对待权利》（Taking Rights Seriously），著名比较法学家海因·克茨就发表了一篇名为《不要太把民法典当回事》（Taking Civil Codes Less Seriously）的文章，[22]基本意旨就是说在一个“万物崩解中心不再”（源自叶芝《第二次降临》）的碎片化与多元化时代，私法秩序之维持，早已从静态的规则中心模式迈向了立法与司法双向互动的商谈模式，在此种情势下，法律人若仍寄所有希望于一部民法典之上，有些多少不合时宜。

不可否认，虽然克茨立论的背景，乃是根植于后法典化时代的欧洲大陆法系国家，并不太适合用来比附正处在前法典化时代的中国，但这种不再将法看作是一个自足的、连贯的和抽象的封闭的规范系统，并超越此种僵化的实证主义思想，进而意图构建一种理解私法秩序的更为开放之思维模式的路径，却颇值得我们认真审视与鉴借。职是之故，或许我们真的没有必要将作为规则集合的民法典太当回事，人云亦云地笃定它能创造什么与改变多少，当然更没有必要，亦没有可能否认民法典编纂的现实意义，我们最需要做的只是对民法典这一象征符号进行一次健康的精神“祛魅”（disenchantment）。早先出台的《婚姻法》《继承法》《合同法》《物权法》以及《侵权责任法》的既有发展轨迹，似乎已然说明，之于吸纳西方法律意识形态以求早日实现软实力现代化的东方大国，无论是一部编纂技术精湛的民法典，抑或囿于客观能力，而造就出一部平凡甚至平庸的民法典，问题的要害，绝不在于纯粹的文本，而始终在于司法的稳定与有序运作、上游立法与下游司法之间的良性互动，以及潜在对整个机制发挥支撑与稳控作用的法治整体文明之内化与昌达。从这个角度研判，路漫漫其修远，我们仍需愈加努力朝向一个叫做远方的地方不懈前行。

（作者单位：厦门大学法学院）

注释：

[1]柳经纬：《渐行渐远的民法典》，《比较法研究》2012年第1期。

[2]北川善太郎：《关于最近之未来的法律模型》，李薇译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第6卷），法律出版社1997年版，第286页。

[3]罗道夫·萨科：《思考一部新民法典》，薛军译，载《中外法学》2004年第6期。

[4]罗道夫·萨科：《比较法导论》，费安玲、刘家安、贾婉婷译，商务印书馆2014年版，第288页。

[5]王利明：《民法典的时代特征和编纂步骤》，《清华法学》2014年第6期。

[6]王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，清华大学出版社2005年版，第74页。

[7][8][14]苏永钦：《现代民法典的体系定位与建构规则：为中国大陆的民法典工程进一言》，《交大法学》第1卷。

[9]黑格尔：《法哲学原理》，范杨、张企泰译，商务印书馆1961年版，第220页。

[10]典型的现实体现是，合同法之后的物权法与侵权责任法，皆存在诸多内容明显偏离民法典体系化之模式，而具有浓厚的部门民法之特征。它们彼此之间不同的立法风格，本质上强化了未来组装民法典的技术难度。

[11]朱塞佩·蒙那代里：《关于中国民法典编纂问题的提问与回答》，薛军译，《中外法学》2004年第6期。

[12]因为转型时期急剧发展的经济形势，迫切需要各类市场组织和商事活动形式尽快得以确定，而立法机关似乎并没有足够的时间像意大利和荷兰立法者那样去完成一部包容公司或企业立法的新的民法典，由此，一部以调整企业关系为主体的“商法典”的先行存在便是应然之理性选择，毕竟一部商法典的先行出台可以在很大程度上减少对全部私法规则进行修改的必要性。

[13]赵红梅：《私法社会化的反思与批判——社会法学的视角》，《中国法学》2008年第6期。

[15]如果说在法典编纂委员会中择其良善纳入台湾地区的几位顶尖民法学者既可直接提升法典编纂质量又不会存在任何技术窒碍的话，那么，即便这种政治潜在效应可能极大的“折中型”方略似乎亦未被纳入当事者的日程之中。

[16]渠涛：《中国民法典立法的价值取向及其成就条件》，爱思想网，http：//www.aisixiang.com/data/94899.html，访问日期：2016年5月10日。

[17]尼尔斯·扬森：《民法教义学》，朱晓喆、沈小军译，《苏州大学学报》（法学版）2016年第1期。

[18]这种现象在晚近以来法典编纂史上可谓屡见不鲜。意大利著名法学家蒙那代里教授在评价“欧洲民法典”项目时曾作出如此的评价：“从这个角度，在我看来，欧洲人现在所作出的为了获得一部共同的欧洲民法典而进行的努力，更像是一个时代的结束而不是一个新时代的开始。对于欧洲民法典的梦想，更多的是与德国与法国的法学家想成为一个优士丁尼式的法典编纂者的愿望相一致，而不是出于社会的需要”。参见朱塞佩·蒙那代里：《关于中国民法典编纂问题的提问与回答》，薛军译，《中外法学》2004年第6期。

[19]See Bob Wessels， "Civil Code Revision in the Netherlands： System， Contents and Future"， Netherlands International Law Review， No.41（1994）， p.195， note16.

[20]莱因哈德·齐默尔曼：《法典编纂的历史与当代意义》，朱淼译，魏磊杰校，《北航法律评论》（第3辑），法律出版社2012年版，第35页。

[21] See Ewoud Hondius， "The Dutch Civil Code Revisited/The First Five Years"， in Ewoud Hondius ed.， Modern Trends in Tort Law， Kluwer Law International， 1999， p.224， note 10.

[22] See Hein K?tz ，"Taking Civil Codes Less Seriously"， The Modern Law Review No.50（1987），pp.1～15.