性侵害案件中类似事实证据的运用

肖巍鹏

司法实践中，由于强奸、猥亵等性侵害犯罪通常发生于隐密之处，缺乏有力的证人证言或者实物证据，致使对案件事实的认定主要依赖于被告人的供述和被害人的陈述，给指控、追诉这类犯罪带来较大困难。对此，笔者认为，合理运用与本案待证事实相类似的被告人其它案外事实——类似事实证据，[1]可以适度破解性侵害犯罪事实认定的难题。本文以廖某猥亵儿童案为例，就类似事实证据在性侵害案件中的运用作一探讨。

一、问题的提出

[基本案情]被告人廖某，男，系某小学教师。2014年自担任被害人张某某（女，10岁）所在班级的语文老师后，经常利用副课时间为该班学生补课。同年10月至12月，被告人廖某利用在围棋室给被害人单独补课的机会，先后多次对被害人进行猥亵。其中，三次将被害人裤子脱掉后，玩弄被害人阴部；一次用手伸进被害人的裤内摸其阴部。

庭审中，鉴于该案能证明廖某涉嫌猥亵儿童犯罪的直接证据只有被害人张某某的陈述，缺乏相关客观性证据，况且廖某又否认被指控的犯罪事实，公诉人遂向法庭出示了三个与被害人同班的女同学证言，其主要内容大体一致，即廖某在围棋室给她们单独补课时，经常会摸她们的胸部、屁股等。

由于三个证人证言对被告人的“杀伤力”，致使该组证据是否具有可采性，成为法庭辩论的焦点之一：辩护律师认为三个证人证言与本案事实没有关联，不符合证据的关联属性；而公诉人认为三个证人证言系类似事实证据，能起到补强被害人陈述的作用，与本案具有关联性。然而，法庭对于该组证据是否采纳，在庭审时以及在判决书中均不置可否。

通过本案控辩双方的争论，以及法庭对该组类似事实证据的回避，可以看出，类似事实证据的运用对于许多司法实务人员来说，仍是一个陌生领域，亟待相关理论指导。

二、类似事实证据的条件要求

类似事实证据又称为相似事实证据、相似行为证据等，是英美法系中一种重要的证据表现形式，是指当事人在诉讼中提出的旨在表明对方实施过的、与当前被指控行为具有相类似行为的证据。[2]类似事实证据规则最早确立于英国1894年判例——Markin v. Attorney-General for New South Wales案中，并在之后的相关判例中不断完善，直到近些年，一些证据立法对判例所确立的类似事实证据规则予以吸收，形成了明确的成文法规定。例如，美国《联邦证据规则》第413条（a）、第414条（a）分别就性侵犯案件、儿童性侵扰案件，明确规定“法院可以采纳关于被告人实施了任何其它性侵犯的证据；该证据可以在任何与之相关的事项上加以考量。”[3]与其它证据规则一样，类似事实证据也有自己的品质要求。

（一）具有较高程度的相似性

顾名思义，类似事实证据之所以被冠以“类似”或者“相似”之名，可见相似性应是其首要品质。但问题是，何种程度的相似才能符合类似事实证据规则的要求？最早，英国1975年判例——Boardman V. DPP案提出，类似事实证据需要达到“惊人的相似性”，才具备证明被告人有罪的说服力和证明力，[4]但该判例并没有对“惊人的相似性”作进一步的解释。对此，英国《2003年刑事审判法》以及美国《联邦证据规则》等证据立法也没有作出硬性规定，而是交由法官自行把握。

尽管英美法系国家的相关判例未能对相似程度作出准确的界定，其成文法也没有作出明确规定，不能为我国性侵害案件的司法实践提供明晰的借鉴，但从类似事实证据规则的旨趣来看，具有较高程度的相似性是其应有之意。至于如何对高度相似性进行判断，则需要从是否具有相似的作案手法、相似的作案动机、相似的作案背景、相似的行为实施前后表现等方面入手。当多个类似事实之间在两个或两个以上方面具有一致性时，就可认定其具有高度相似性。具体到廖某猥亵儿童案，首先，在作案背景上，三个女生的证言均证实被告人利用为学生单独补课的时机，在围棋室内对她们进行猥亵，与被害人陈述的被猥亵时间、地点相同，显然具有高度的一致性；其次，在作案手法上，三个女生的证言均证实被告人经常将手伸进她们的衣服内，摸她们的胸部、屁股等敏感部位，与被害人陈述的被猥亵方式也具有高度的一致性。可见，三个女生的证言符合类似事实证据的高度相似性要求。

（二）需要满足一定数量和时间要求

在刑事诉讼中，提出类似事实证据的目的在于，通过揭示被告人的其它不法或者不当行为，以及某些不良嗜好等案外类似事实，来说明被告人的该行为已形成习性、固定模式，进而强化指控被告人犯罪证据的说服力。而达到这一目的，需要一定数量的类似事实证据来完成。可是，在英美法系的判例和证据成文法中，从未对类似事实证据提出过数量要求，甚至在上文提到的Boardman V. DPP案中，在只有二个未成年被害人提供了类似事实证据的情况下，法官仍然作出了有罪判决。

对此，笔者认为，为减少类似事实的偶然性，降低证明犯罪风险，类似事实证据应当满足一定的数量要求，例如三个以上。因为类似事实或行为次数太少，行为是否已经成为习性得不到验证。[5]相反，类似事实或行为的数量越多，犯罪嫌疑人实施某种行为的概率就越大，误判的几率就越低。[6]另外，还需注意类似事实与案件待证事实之间的时间间隔问题，相隔时间越久远，两者之间的联系就越不紧密，证据的证明力就越薄弱。例如在廖某猥亵儿童案中，与指控的猥亵行为类似的证据有三个，而且集中发生于2014年10月至12月期间，时间间隔较短。

（三）通过叙事而非意见的形式来表现

在以往的判例中，英美法系证据制度都是将类似事实证据与品格证据截然分开，但英国《2003年刑事审判法》以及美国《联邦证据规则》一改过去判例确立的的传统，将类似事实证据归于品格证据之下，作为不良品格证据不能采纳的例外适用。但是，类似事实证据与品格证据有着本质的区别。

品格证据是指能够证明某人品格优劣或者是否具有某个特定品格的证据，其侧重于道德评价，通常是通过证人对当事人的名声、性格提供评价意见的形式来表现。类似事实证据虽然也是对被告人特定品格的证明，但其证明方式则是证人将自己遭受被告人的性侵害经历或者自己亲眼所见、所知被告人的不当性行为，进行叙事式的描述，而不是以评论、意见的形式出现。例如在廖某猥亵儿童案中，三个女生的证言内容既有“女同学们都讨厌廖老师，因为他喜欢摸我们的胸部、屁股”之类的话，又有三个女生各自被廖某摸胸部或屁股经历的具体描述。应当说，前者是一种意见性评价，属于品格证据；后者则是叙事，属于类似事实证据。

三、类似事实证据的能力资格

证据的可采性，又称证据能力、证据资格，是指允许其在法庭提出并作为证明之用的适格性。[7]在司法实践中，由于类似事实证据的能力与资格常遭受辩方质疑，故而需要对此作出理论回应。

（一）对相关性质疑的回应

司法实践中，辩方对类似事实证据能力与资格的质疑之一，便是该证据与案件待证事实不相关，不符合证据的相关性这一基本特征。的确，在表面上，类似事实证据似乎与案件待证事实没有关联。但是，证据理论并不完全这样认为，相反，在肯定证据必须要与案件待证事实有实质联系的同时，又指出“在具体案件的处理过程中过分强调在客观现实意义上的证据相关性会容易导致将手段与目标相混淆的危险”，[8]并认为根据逻辑和经验法则，如果一个证据能够对案件待证事实起到支持或否定作用，那么该证据就具有相关性。目前，这些观点已被一些国家的证据立法所吸收。例如，美国《联邦证据规则》第401条对证据相关性的标准规定为“该证据使得某事实更可能存在或者更不可能存在的任何趋向；并且该事实对于确定诉讼具有重要意义”。[9]

具体到性侵害案件中，由于被告人的一些不法或者不当性行为，本身就体现了一种扭曲的人格，而且具有习惯性和稳定性，以至于可以根据被告人的多个类似性行为，对案件待证事实进行推定和判断。

（二）对引发偏见质疑的回应

在司法实践中，辩方对类似事实证据的另一个质疑，就是该证据容易引起裁判者的不公正偏见。的确，类似事实证据与不良品格证据一样，具有明显的倾向性，不可避免地会引起偏见。然而，由于证据制度代表着社会的诸多利益诉求，体现了多元化的价值，譬如讲究效率、追求真相、实现社会政策等，[10]因此，在判断某个证据是否具有可采性时，不能仅仅从是否引起偏见这一个角度出发，还应该考量该证据的其它价值。正是基于此，证据理论普遍认为，当类似事实证据的证明价值大于它所产生的不公正倾向时，仍然具有可采性。

具体到性侵害案件中，由于性侵害案件多隐匿发生，天然缺乏人证及其它证据，如果不允许适用类似事实证据，那么基于排除合理怀疑的刑事案件证明标准，法官就难以形成内心确信，反而会影响裁判的公正性，最终将破坏对妇女儿童权利特殊保护这一公共政策的实施。

四、类似事实证据的具体运用

虽然我国的证据立法没有对类似事实证据规则作出明确的规定，但如上文所述，在性侵害案件中，合理运用类似事实证据符合证据法的要求，且能满足一定的现实需求。具体来说，类似事实证据可以在以下几种情形下加以运用。

（一）确定犯罪主体

由于人的行为受自己的信念、意志控制，具有重复实施的倾向，并逐渐形成习惯动作。而习惯一旦形成，在类似背景、环境中就会反复出现，从而表现出一种带有明显个性的行事风格，这在性侵害案件中体现得尤为明显。因此，当犯罪主体不明或存有争议时，如果犯罪嫌疑人具有与本案犯罪事实高度相似的行为特征时，就能认定二者达到吻合程度。在司法实践中，正是利用类似事实证据这一特性，侦查机关在侦查性侵害案件时，经常根据多起性侵害案件中表现出来的类似事实，认定系同一人所为，进而并案侦查；或者将本案的犯罪行为特征与其他已侦破的案件进行对比分析，从而确定犯罪嫌疑人。

需要注意的是，在利用类似事实证据确定犯罪人时，该类似事实必须具备非常独特的特征，以至于不存在巧合的可能性，才可适用。类似事实的特征越普遍，拥有该特征的人就越多，对确定犯罪人就起不到作用。

（二）反驳辩解

在性侵害案件中，被告人使用的辩护策略常常具有针对性。例如，在熟人强奸案中，被告人经常辩称性行为是在对方同意的情况下发生的；在猥亵儿童案中，由于儿童证言的可信度相对来说要低，被告人一般都是极力否认实施过猥亵行为。

针对被告人的辩解，公诉人合理运用类似事实证据予以反驳，往往能收到很好的指控效果，例如用以证明被告人具有主观故意，或者犯罪动机、意图等。这是因为，当多个事实或行为总是以某种特定方式出现时，虽然单独看起来似乎是偶然发生的，但从整体来看，则只能解释为一系列的故意犯罪。

（三）补强案件证据

显然，类似事实证据属于间接证据，不能直接证明案件的主要事实，但它可以在性侵害案件中证明一些辅助性的事实，尤其是可以为被害人的陈述提供佐证和支持，以增强其可信度。因为多个证人各自对被告实施的性侵害行为进行作证，且陈述的事实具有高度的相似性，除非证人之间存在共谋，否则就不可能说同一个谎。例如在廖某猥亵儿童案中，在排除三个证人与被害人存在着共同陷害廖某这一可能性后，该三个证人证言就对被害人的陈述起到了补强作用，弥补了被害人作为幼女的认知缺陷，增强了被害人陈述的可信性。

需要指出的是，在系列性侵害案件中，即便没有案外的证人提供被告人的类似事实证据，但多个被害人的陈述之间只要具有高度相似性，也可以作为类似事实证据相互支持和佐证，其理由仍然是，除非被害人之间存在陷害被告人的共谋，否则就不可能说同一个谎。

注释：

[1]从广义上讲，相似行为证据可以分为刑事类事实证据、民事类似事实证据，其中刑事类似事实证据在性侵害案件中还包括被害人的性史证据。受论题范围所限，本文所称的类似事实证据仅指被告人的其他性犯罪或不当性行为的证据。

[2]参见朱玉玲：《英美法系国家相似事实证据规则的发展、比较与借鉴》，载《成都理工大学学报（社会科学版）》2015年第2期。

[3]王进喜：《美国<联邦证据规则>（2011年重塑版）条解》，中国法制出版社2012年版，第116-122页。

[4]参见郭志嫒：《刑事证据可采性研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第143页。

[5]参见李富成、周婷婷：《相似行为的证据功能探析》，载《贵州警官职业学院学报》2006年第2期。

[6]参见张理恒、申乐国、刘振：《性侵儿童案件可合理运用相似行为证据规则》，载《检察日报》2015年6月24日。

[7]同[4]，第19-20页。

[8]俞亮：《证据相关性研究》，北京大学出版社2008年版，第9页。

[9]同[3]，第56页。

[10]参见吴洪淇：《转型的逻辑：证据法的运行环境与内部结构》，中国政法大学出版社2013年版，第100-105页。