论编造、故意传播虚假信息罪的刑法规制

曹良德

摘 要： 《刑法修正案（九）》首次将编造、故意传播虚假险情、疫情、灾情、警情的行为规定为犯罪，这是维护社会公共秩序的必要之举。认定是否构成编造、故意传播虚假信息罪，需要理清虚假信息、编造、故意传播的内涵，及其与编造、故意传播虚假恐怖信息罪和“起哄闹事型”寻衅滋事罪的区分。

关键词：虚假信息；编造；故意传播；虚假恐怖信息

《刑法修正案（九）》第三十二条将编造并传播虚假险情、疫情、灾情、警情和故意传播虚假险情、疫情、灾情、警情警情的行为规定为犯罪，这一修改是从近年来出现的实际问题出发，维护社会公共秩序的必要之举，但许多问题需要进一步厘清，如“虚假险情、疫情、灾情、警情”、“编造”、“传播”该如何认定，该行为罪与非罪的界限为何，与编造、故意传播虚假恐怖信息罪、“起哄闹事型”寻衅滋事罪如何区分等等，本文将对这些问题进行探讨。

一、虚假信息的认定

我国现有的规制编造、传播虚假信息犯罪的罪名体系由1997年《刑法》、2001 年《刑法修正案（三）》和2013 年“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤解释》）组成。1997年《刑法》中的虚假信息犯罪主要适用传统空间，而《网络诽谤解释》则是专门为网络空间量身打造的。后者的出现，恰恰证明了编造、传播虚假信息犯罪在信息化时代的滞后。《刑法修正案（九）》的立法重头戏之一，就是对网络刑法规则的完善，其中也涉及编造、传播虚假信息犯罪的立法问题。强化对侵害秩序型犯罪的打击力度是刑法修正案的一个重点，方式就是扩充“虚假信息”的范围。本条规定的主要特色之处在于两个方面。

（一）扩展了刑法规制虚假信息的范围。在虚假恐怖信息的基础上，将编造和故意传播虚假的“险情、疫情、警情、灾情”等四类虚假信息的行为纳入到刑法的打击半径中，一定程度上弥补了现有罪名体系中“虚假信息”范围过于狭窄的不足，这也意味着，刑法从过去的关注行为对象，转向为更加关注行为内容。

（二）《刑法修正案（九）》不但关注网络空间中的编造、传播虚假信息的行为，也关注传统媒体的编造、传播虚假信息的行为，实现了网上、网下的一体保护。信息时代的虚假信息传递路径多种多样，包括：网上发起、网上传播模式；网上发起、网下传播模式；网下发起、网下传播模式；网下发起、网上传播模式。在现实空间，受制于信息制造和传播的预先审查机制，依靠传统媒体实施虚假信息犯罪的情况只是偶发性的出现，这反过来又压制了传统媒体实施虚假信息犯罪的社会危害性。但是，在网络时代，传统媒体多了网络传播这一新的传播渠道，加之传统媒体也在进行网络化的改造，这就使传统媒体实施的虚假信息犯罪的危害性在信息化时代具有了被无限放大的可能性。针对信息时代的虚假信息犯罪，不但要关注网络媒体，也要关注传统媒体。《刑法修正案（九）》实现虚假信息犯罪的网上、网下一体保护，无疑是值得肯定的。

编造、故意传播虚假信息犯罪所规定的虚假信息为虚假的险情、疫情、灾情、警情。所谓险情，是指危险情况或境地，如房屋倒塌、施工塌方、交通事故等；所谓疫情，是流行性传染病的发生或蔓延情况，如H1N1流感、SARS、艾滋病、甲肝、肺结核等；所谓灾情，是指自然灾害的发生及其造成的影响、损失等情况，如火灾、水灾、冻灾等；所谓警情，是指社会发生治安、犯罪等事件后，必须由公安部门出警来维护社会稳定的情况，既包括治安案件，也包括刑事案件。并非所有的虚假信息都能成为本罪的对象，险情、疫情、灾情、警情以外的其他虚假信息不能成为本罪的对象。

二、编造、传播的认定

编造，是指虚构、捏造，既包括“无中生有”的完全凭空捏造，也包括对真实信息的部分修改、加工和歪曲；传播，是指散布、扩散，也就是向不特定或者多数人传达虚假险情、疫情、灾情、警情的行为。现实中存在只在QQ聊天群、微信朋友圈里发送自己编造的虚假险情、疫情、灾情、警情的行为，对于这种行为，虽然信息的直接受众只是小范围内的特定人，但是行为人应当预见到虚假信息有被分享和转发的可能性，放任这种情形的发生，造成社会秩序严重扰乱的，应当认定为本罪。从客观方面看，编造、传播虚假险情、疫情、灾情、警情的行为只有造成严重扰乱社会秩序或者更严重后果的，才应被认定为犯罪。从主观方面看，编造、传播虚假险情、疫情、灾情、警情的行为必须出于故意，即明知编造并传播的信息会引起危害社会的后果，或者明知是虚假险情、疫情、灾情、警情，传播它会产生危害社会的后果，并且对此后果的发生是持希望或者放任的态度。如果行为人以为是真实的险情、疫情、灾情、警情而传播的，则不具有主观故意，不应成立犯罪。有学者认为编造不仅包括捏造和歪曲，还应包括向特定机关或者单位告知的行为，理由是如果不告知特定单位和机关，编造是不会产生社会危害性的。结合本罪的规定，这种观点值得商榷。其一，从文义上看，编造并不能包含告知的含义，而传播则可以包含，传播对象的不特定性也表明其可以将公安机关包括在内，而且本罪的社会危害性主要表现在对社会大众造成恐慌和混乱。其二，从规定来看，《刑法修正案（九）》对本罪的表述由“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播”和“或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或其他媒体上传播”两部分组成，由此可知单纯编造虚假险情、疫情、灾情、警情的行为不构成本罪。

三、与一般违法行为的界限区分

除《刑法修正案（九）》之外，我国现行法律体系对编造、故意传播虚假险情、疫情、灾情、警情行为的规定还见于《治安管理处罚法》第二十五条和《消防法》第六十二条，与之相关的还有《网络诽谤解释》第五条第二款，该条款将在信息网络上编造、故意散布虚假信息的行为纳入了对寻衅滋事罪的认定中。对于编造、故意传播虚假险情、疫情、灾情、警情的行为，要正确适用法律规范，必先做好罪与非罪的区分。毫无疑问，严重的社会危害性是编造、故意传播虚假险情、疫情、灾情、警情犯罪与《治安管理处罚法》和《消防法》规定的一般违法行为的本质区别。严重的社会危害性是犯罪最基本的特征，如果一个行为没有社会危害性，或者虽然有一定程度的社会危害性，但是情节显著轻微危害不大，法律就不会将其识别为犯罪并科处刑罚。因此，《刑法修正案（九）》第三十二条规定本行为“严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”；“造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑”。如何理解和认识这里的“严重扰乱社会秩序”和“造成严重后果”呢？这涉及到本罪属性的问题。有观点将“严重扰乱社会秩序”解释为危险犯立法，而将“造成严重后果”一档解释为危险犯的结果加重犯；还有观点认为这种表述表明该罪是结果犯，即行为只有达到了严重扰乱社会秩序的程度，才能认定为犯罪。①笔者赞同后一种观点，本罪应当造成“严重扰乱社会秩序”的实害，而“造成严重后果”则应是结果加重的规定。对于“严重扰乱社会秩序”，《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》和《网络诽谤解释》有较为详细的规定。具体到本罪，应从两个方面进行考虑：一是看面，即虚假险情、疫情、灾情、警情的受众范围、波及面，这点可以从虚假险情、疫情、灾情、警情的转发量、点击量、浏览量等方面反映出来；二是看度，即由于编造和故意传播虚假险情、疫情、灾情、警情而造成的危害结果的严重程度，这点可以结合财产损失、人员伤亡、延误时间等方面考虑。此外，在认定时既要看到对社会公共场所秩序的扰乱，也应将对公安机关正常工作秩序的扰乱考虑在内。

四、本罪与相关犯罪的界限区分

（一）本罪与编造、故意传播虚假恐怖信息罪的区分

一是从编造、故意传播的信息所涉内容进行界分。恐怖信息指的是能够使公众产生心理恐惧、造成社会恐慌的信息，主要包括爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等在破坏程度和恐怖程度等方面具有相当性的恐怖信息。②广义上而言，恐怖信息与警情有所交叉，故编造、故意传播虚假信息罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪在客观行为上存在交叉。在现实生活中，诸如劫持民航客机，在车站、地铁放置炸弹，在公共场所投放生化毒物、放射性物质等信息既是恐怖信息，也是警情，从涵盖的范围上讲，警情包括恐怖信息，恐怖信息是警情的一个真子集。将编造、故意传播虚假警情行为增设为犯罪后，该罪与编造、故意传播虚假恐怖信息罪应当是法条竞合的关系，在适用时应当按照特别条款（编造、故意传播虚假恐怖信息罪）优于一般条款（编造、传播虚假信息罪）的原则定罪处罚。如果被编造、故意传播的虚假警情属于恐怖信息，就按照编造、故意传播虚假恐怖信息罪定罪处罚；如果虚构的警情是强奸、拐卖妇女儿童、销售伪劣商品等恐怖信息之外的信息，就按照本罪处罚。

二是从编造、传播的信息所可能引发的后果进行界分。无论编造、故意传播恐怖信息，还是编造、传播虚假的险情、疫情、灾情、警情，都不会实际危害公安安全，主要是扰乱社会秩序，就此而言，两种信息具有类似之处，这也是两类犯罪规定在同一法条的原因所在。但是，如果细加区分的话，两种信息可能引发的后果还是略有不同：虚假恐怖信息主要引发群众对公共安全方面的恐慌，担心爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖发生会危及不特定多少人的生命、健康、财产安全；而虚假信息主要引发群众在社会秩序方面的恐慌，担心险情、疫情、灾情、警情会危及社会秩序。

（二）本罪与“起哄闹事型”寻衅滋事罪的区分

寻衅滋事罪与本罪的犯罪客体都是社会公共秩序，在结构上应同属刑法第六章“妨害社会管理秩序罪”的第一节“扰乱社会公共秩序罪”。刑法第二百九十三条规定了寻衅滋事罪的四种行为类型，据此可将该罪分为“随意殴打型”、“追拦辱吓型”、“拿要毁占型”和“起哄闹事型”四种。根据《刑法修正案（九）》和《网络诽谤解释》的表述，本罪和“起哄闹事型”寻衅滋事罪在客观方面存在一定的交叉：编造、传播的信息都是虚假的，传播的途径都包括信息网络，都对结果有要求。但比较《刑法修正案（九）》和《网络诽谤解释》的规定，二者还是存在不同之处的，主要集中在客观方面：一是“起哄闹事型”寻衅滋事罪利用的对象是广泛意义上的虚假信息，而本罪利用的对象是虚假险情、疫情、灾情、警情，属于特定范围内的信息，前者包含后者：二是本罪的客观方面是编造、传播，而“起哄闹事型”寻衅滋事罪不仅包括编造、传播，还包括组织、指使；三是“起哄闹事型”寻衅滋事罪的手段是“编造、传播﹢起哄闹事”的组合。正如有学者指出的，“起哄闹事”应当是具有煽动性的行为，即劝诱和号召群众去实施某种行为，③本罪则只是对虚假险情、疫情、灾情、警情的捏造和扩散。经过加工、捏造的虚假险情、疫情、灾情、警情会使群众基于人的普遍情感和一般价值判断产生愤怒、恐惧等较为一致的强烈情感，但这种情感爆发的导火索是虚假的信息而非煽动性的话语。煽动、组织、指使他人在网络上散布虚假险情、疫情、灾情、警情起哄闹事的社会危害性显然大于单纯的编造、传播，寻衅滋事罪的法定刑也要高于《刑法修正案（九）》第三十二条设置的刑罚，因此如果在编造、传播虚假险情、疫情、灾情、警情之外还有煽动、组织、指使行为的，应当认定为寻衅滋事罪。

注释：

① 马克昌.百罪通论（下卷）[M].北京：北京大学出版社，2014：933-934.

② 李文燕，杨忠民.刑法学[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005：484.

③ 张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2012：937.

[参考文献]

[1]沈德咏.《刑法修正案（九）》条文及配套司法解释理解与适用.北京：人民法院出版社，2015.

[2]时延安，王烁，刘传稿. 《中华人民共和国刑法修正案（九）》解释与适用[M].北京：人民法院出版社，2015.

[3]马克昌.百罪通论（下卷）[M].北京：北京大学出版社，2014.

[4]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2012.

[5]李文燕，杨忠民.刑法学[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005.

[6]张烁. 编造、故意传播虚假警情行为的刑法规制[J].湖北警官学院学报，2015（12）.

[7]李怀胜. 编造、传播虚假信息犯罪的罪名体系调整思路[J].重庆邮电大学学报（社会科学版）， 2015（11）.

（作者单位：四川省江油市人民检察院，四川 江油 621700）