不必过度渲染证监会败诉

万国华 张崇胜

虽证监会被诉于法有据，但常被诉也反映出不少问题。证券法体系不健全，证券立法缺乏可操作性就是其中之一。证监会不应该仅仅加强执法力度，更应该加强立法

早在2016年“两会”期间，证监会新任主席刘士余便透露其“依法监管、从严监管、全面监管”的监管思路。从近期出台并购重组新规、加大违法违规行为的处罚可以看出监管力度的加强与监管法制化水平的提高。“三监管”理念下，证监会与被监管者的争议仍频现：既有被监管者胜诉的风神轮胎股份有限公司起诉证监会、河南证监局认定其信息披露违规案件；也有处于审理阶段的上海大智慧股份有限公司起诉证监会认定其信息披露违规案件；还有拟提起行政复议和行政诉讼的欣泰电气退市事件。

从行政主体的角度看，证监会依法被诉无争议。证监会是国务院直属事业单位，不是国家行政机关，是法律、法规授权的组织。《行政诉讼法》第二条规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织做出的行政行为。因此，只要被监管者有理由认为证监会及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益，便有起诉的权利，积极寻求司法救济也是法治社会的体现。

虽证监会被诉于法有据，但常被诉也反映出不少问题。其一，证券法体系不健全，证券立法缺乏可操作性。风神轮胎是否构成虚减利润、虚增利润，进而构成信息披露违规，现行《证券法》以及《上市公司信息披露管理办法》规定过于原则，具体裁量标准、认定程序以及惩罚措施等实践中由证监会把握。对欣泰电气实行强制退市的依据是证监会发布的《关于改革完善并严格实施上市公司退市制度的若干意见》，《证券法》并未规定。在法律层面，该《意见》不应该凌驾于《证券法》之上。证监会是否具有行政处罚制定权也存疑，《行政处罚法》第十二条规定国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。但是证监会非国务院直属机构。这些都暴露出现有证券法体系的不足，证监会不应该仅仅加强执法力度，更应该加强立法。

其二，形式化严重，缺乏实质监管理念。全面监管的理念扩大了监管范围，眉毛胡子一把抓，在时间、资源有限的情况下进行全面监管，不符合成本—效益原则，监管质量也大打折扣。会计确认、计量、记录与报告要求遵循经济实质大于法律形式的原则。实质还是形式，直接决定是否信息披露违规。近来万科股权之争中的宝能资金来源、恒大信息披露等都没有后文，倘若日后违规坐实，受害投资者是否会起诉证监会“怠权”？

其三，证监会权限界定不清，突击式监管。立法不足、分业监管导致证监会权限不清，存在监管真空、监管重复的情形，极易引起争议。而且证监会缺乏长效监管的理念，从严监管使得一些原本可以通过监管审核的事项折戟，相关主体的行为预期变得不明确。

综上所述，证监会能被诉及常被诉，是一个问题的两个方面。既符合国际惯例，又具有中国特色。所以，重中之重是借鉴国际经验在完善证券市场监管体系上下功夫，其中国际证监会组织（IOSCO）的建议尤其值得借鉴：监管者的责任必须被明确、客观的规定；监管程序与方式必须明确且具有持续性；监管者的职员要遵循最高的行业标准，包括合适的保密性标准；证监会要避免、控制利益冲突。在上述国际经验借鉴基础上，为更好结合中国实际，解决证监会被诉甚至常被诉的矛盾，至少以下几方面亟待改进。

首先，进一步完善证券法体系，做到有法可依，监管有据。完善证券市场信息披露机制，对信息披露主體、对象、程序、监管以及责任认定进行系统规制，待条件成熟，可以考虑制定《证券市场信息披露法》。对虚假陈述、内幕交易、市场操纵等证券市场违法违规行为的概念、特征、判断标准及处罚进行明确的立法界定，要结合证券市场的特点与发展趋势，采取概括加列举式，保持针对性的同时防止立法滞后性。

其次，分类监管与实质监管相结合。对违法违规行为进行分类和界定，对于涉及信息披露、投资者利益保护、证券市场风险预警以及处置、保障等问题进行实质监管；强化监管人员的法律意识与责任意识，解决人员倾向于诉诸形式监管以谋求效率与免除责任的逻辑选择困境。

再次，采取清单模式，划定监管红线与监管界线。法制化监管包含两个层面：一方面要针对被监管者制定监管红线，越线违法违规行为予以严格惩罚；另一方面，重拳监管下，要针对证监会划定明确的监管界线，防止证监会从“怠权”走向“滥权、越权”的极端。采取负面清单、权利清单与责任清单相结合的模式，既划定被监管者的行为禁区，威慑违法违规行为；又简政放权，提高证券市场的资源配置效率；同时加强证监会的责任意识，促进证券市场的稳定健康发展。

最后，资本市场乃法治经济，要牢固树立法治理念：证监会与被监管者在司法层面地位是平等的，所以谁起诉谁均很正常；监管过程中的纠纷均要诉诸规则与程序，依法判决，这是法治理念的应有之义；证券市场改革和法制化建设，各参与主体要遵守“规则、合规与问责”的原则。

李克强总理在政府工作报告中明确提出“推进股票市场改革和法治化建设，促进多层次资本市场健康发展，提高直接融资比重”。证券市场法治化建设包括立法、执法和司法，三者要形成良性循环。在一套有效的制度与一批依法办事的监管人员下，证监会被起诉乃至败诉都是证券市场法治化运行的体现，不必过度渲染。资本市场改革与法治化同行，有利于夯实证券市场法治化基础，排除证券市场制度障碍，促进证券市场健康发展。