企业法律形态理论探赜(上)



企业法律形态理论探赜(上)

张世明王济东

(中国人民大学 法学院，北京100872；商丘师范学院 法学院，河南 商丘 476000)

一、楔子

案例一：原告邱蔡淑金与被告肖敏卿均为台湾地区居民，双方于2000年12月签订了一份《合伙协议书》，约定在东莞市开办一家织带厂，两人各投资人民币50万元。同时，双方还约定以第三人——大陆居民叶淦光的名义申请办理企业登记，将成立的企业登记注册为一个个体工商户“东莞市寮步宏盈织带厂(以下简称宏盈厂)”，后邱蔡淑金与肖敏卿发生纠纷，肖敏卿拒绝邱蔡淑金进入宏盈厂，宏盈厂于2003年5月陷于停产。邱蔡淑金遂提起诉讼，请求广东省东莞市中级人民法院解除涉案的《合伙协议书》，并对宏盈厂的财产进行清算。

案例二：原告陈世志系台湾地区居民，聂建春、张小敏系大陆居民。2004年2月，陈世志与聂建春口头约定成立东莞市元宏贸易有限公司(以下简称元宏公司)，资金悉数由陈世志提供，聂建春负责经营管理。双方还约定以聂建春和张小敏的名义成立元宏公司，陈世志只做“幕后老板”。但是，在元宏公司的经营过程中，陈世志与聂建春发生纠纷，双方于2004年6月签订了一份协议书，决定终止合作经营，陈世志补偿聂建春人民币53,000元，元宏公司的全部权益均归陈世志所有。协议书签订后，聂建春反悔，拒绝向陈世志交还所有送货单等凭证。陈世志遂诉至法院请求解决①。

这两起案件都涉及一个共同的现象，即：台商刻意规避法律规定的企业法律形态，导致台商之间或者台商与大陆居民之间在开办合伙企业中出现法律纠纷。由于我国法律目前实际上实行的是“企业形态法定主义”，规定了投资者开办企业必须遵守的行为边界，投资者不能选择法律未规定的组织形式，也不能超越法律规定之外自行创造其他类型的组织形式，因此，台商赴大陆投资时只能选择“三资企业”的法定形式，以“三来一补”企业作为一种补充。如果台商选择其他企业类型，则于法无据。但是，企业形态法定主义时时面临实践的冲击，由于台商投资企业必须经过诸多审批，很多台商出于规避审批的目的，不愿意走正规的审批程序，而冒险采取变通的权宜之策。在上述两起案件中，台商邱蔡淑金与肖敏卿就采取了借用内地居民名义注册个体工商户的方法，而陈世志则采取了借用内地居民名义开办有限公司的方法，两者在手段上殊途同归。这两起案件引发了人们对于企业法律形态的反思。20世纪90年代中期，笔者看到赵旭东先生的博士论文《企业法律形态理论研究》，就为这一问题所深深吸引，遂一直收集相关资料，力图对此获得深刻的认知。近十年来，围绕此问题的论著纷纷问世，笔者不揣谫陋，谨陈己见，就正于方正之家。

二、企业经济形态与企业法律形态

在日本经济学界中，人们一般认为，企业形态的研究将法律形态与经济形态相区分的倾向，可以从德国经济学家里夏德·帕索(Richard Passow,1880-1949年)②、罗伯特·利夫曼(Robert Liefmann，1874-1941年)③、赫伯特·冯·贝克拉特(Herbert v.Beckerath，1886-1966年)、梅尔希奥·帕里伊(Melchior Palyi，1892-1970年)④诸氏的论著看出。中国学术界在追溯企业法律形态理论时，往往按照日本学者的介绍将利夫曼《受合作化和社会化影响的企业形态》(Die Unternehmensformen mit EinschluBder Genossenschaften und Sozialisierung，即日译本：リーフマン『企業形態論』増地庸治郎·槙原学共訳，同文館，大正11年)尊为这方面研究的先驱。按照罗伯特·利夫曼的观点，使经济上的企业赋予其法律的存在各安其位地与企业构造(Unternehmungsstruktur)相关联法规的全部，就是企业的法律形态。这就是说，不是单纯决定属于何种形式的法律状态，而是全部的经济生活的事实意义上所使用的企业形态。罗伯特·利夫曼的企业形态理论尤其关注当时经济活动社会化与私人资本制度之间内在的张力与矛盾。这其实就是德国法学界力图突破商法的框架发展企业法一脉相传的学术理路⑤。按照梅尔希奥·帕里伊的观点，决定企业法律形态构成的本质特征归纳起来主要有四点：第一，在企业中企业者的人的关系的深浅程度；第二，企业职分的合一或者分割，即所有权与经营权的分合问题；第三，责任分担的限度，分为有限与无限、连带与分割、直接与间接、基本与补充等；第四，有无证券发行的可能性[1]31-35。这些作者，无论是经济学家还是法学家，发现自己面对的是多样性和多重性的现象。康采恩可以通过三种方式形成：参股(有效资本主义联合)、契约、人员加以结合，这三种形式一般以组合形式发生[2]124-125。

这一时期德国经济学界对于企业法律形态的论述可以说奠定了此后日本学术界关于这一问题研究的基础。日本经济学家上田貞次郎(1879-1940年)的《股份公司经济论》(上田貞次郎『株式会社経済論』,大正2年)不仅仅讨论经济形态，既可以说是株式会社论，也几乎是法律论。上田将法律论作为形式、经济论作为实质，以至于批判性指出，存在与法律上的形式不同的经济论上的实质。该氏按照这种方法，认为与法律形态相异的实质的经济形态具有重要性，从而在对比中加以揭示经济论特色。増地庸治郎(1896-1945年)是上田貞次郎的高足，其企业形态、株式会社研究是在上田貞次郎的启发和指导下开展的。増地所进行的利夫曼《企业形态论》的翻译和介绍是上田指导的产物。増地庸治郎不仅讨论形式与实质的对立这一点，而且对于企业的法律形态与经济形态两者之间的关系同时予以经营学的考察。増地庸治郎认为，企业的法律形态与经济形态具有密切关系，但两者在本质上是全然不同的，在研究上有必要加以严格区分。另一方面，企业的经济形态不能与法律形态全然割裂开来。例如，单独企业在采取株式会社的法律形态参与经营活动时，必然与个人商人的情形不同。因而，经营经济学的研究者对于企业的法律形态加以关注和理解的必要性自不待言，但正如増地自己所言，决不以法律论为自己的目的[1]35、46-48。在増地庸治郎的著作中，企业形态的本质要素主要由出资、经营以及支配的合一抑或分离加以研判。这是从企业者职能发展视角出发对于企业的经济形态加以区分。他是从企业发展使得企业经营职能扩大这一侧面来看问题，其对企业形态发展的研究是从所有者作为担当主体隐退而专门经营者凸显这一角度加以考量的[3]42。

増地的分类体系见于其早期著作《企业形态论》(『企業形態論』、千倉書房、昭和5年)、后期著作《株式会社》(『株式会社——株式会社の本質に関する経営経済的研究』，巌松堂書店，昭和12年)、《新订企业形态论》(『新訂企業形態論』，千倉書房，昭和13年)等。其学说的基本框架没有大的变化，这是显而易见的。増地这里的分类体系是关于企业形态的经济形态。就法律形态而言，各种形态是与经济形态相对应的。也就是说，单独企业中有个人商人、合名会社、合资会社、株式会社，第一种少数集团企业中有合名会社、民法上的组合、合资会社、株式会社，第二种少数集团企业中有合资会社、匿名组合、民法上的组合、有限会社、合名会社、株式会社，营利的多数集团企业中有株式会社、株式合资会社、产业组合，非营利的多数集团企业中有产业组合、民法上的组合、相互会社、会员组织交易所、贸易组合、工业组合、商业组合等。堀越芳昭在《日本经营学的形成——増地经营学说的原理与形态》(『日本経営学の成立—増地経営学説の原理と形態』)一文中将包含经济形态和法律形态的増地的企业形态体系化如下：(A)私企业，包括单独企业(个人商人)、第一种少数集团企业(合名会社)、第二种少数集团企业(合资会社，有限会社)、营利的多数集团企业(株式会社)、非营利的多数集团企业(协同组合)；(B)公企业；(C)公私合同企业[4]。増地企业形态理论是企业形态的经济上的概括。堀越芳昭认为，这种与所谓的法律上的规定(私人公司，合伙，有限合伙，有限责任公司，股份有限公司)不同的、并以此为基础的以经济为主要因素加以扩展的立场，在日本是具有划时代意义的方法。但这种方法也被其弟子山城章(1908-1993年)从“企业体制论”的观点出发加以批评。山城章的新企业形态论，不是以资本营利为中心资本、经营和劳务为一体的思想，而是主张使资本手段化、经营自主体得以确立具有“正当意义”的资本、经营和劳务一体[5]180、182。

企业形态(きぎょうけいたい)是企业采取的结构，大致分为企业经济形态和企业法律形态。法律形态是企业根据何种法律规定设立、运营进行分类。企业的法律形态，是以企业诸利害关系者，尤其是对债权人责任负担的视角为主轴，会社企业的设立和机关……从总体上企业的手续乃至规制的企业的法律形态[6]17。正是这样，企业法律形态被德国法学家称为企业活动“法律礼服”。企业在法律上的形态在吉永荣助的著作中被表述为“法形态”，以与“经济形态”相对称。这是笔者在主编《经济法基础文献会要》过程中注意到的现象，即日本学者使用“法形态”这个概念时具有从宏观角度在一定程度上超越实定法的理论把握的意味，而对于具体的法定主义的企业制度往往也使用“法律形态”的表述。实际上，前者相当于我国学术界企图创建企业法律形态理论的学者所使用的“企业法律形态”的概念，后者可以准确地译为“法律形式”。这种细微的差异对于擅长类型学方法、法律教义学方法的德国学者而言似乎不成问题，二者被有机结合为一体。在德语国家，Rechtsform和Unternehmungsform两个概念在理论和实务中通常被用做同义词，但也存在不同的观点。京特·韦厄将Rechtsform der Betriebe作为Unternehmungsform的上位概念[7]255。这种阶位是由于Betriebe和Unternehmung的概念定义所致。因为Unternehmen仅仅包括赢利性的生产单位，而Betriebe，尤其是公共企业，不一定以利润最大化为目标，而是致力于成本抵偿原则⑥。埃克哈德·卡普勒(Ekkehard Kappler)和曼弗雷德·韦格曼(Manfred Wegmann)则认为，Unternehmungsform的概念外延更为广泛。他们认为，在经济生活中，Unternehmungen在在皆是，他们具有更多的Rechtsform。例如，所谓两层公司在一个统一的经济构造物之下联合了两种不同的Rechtsform。Rechtsform因此仅仅是Unternehmung的组织建构的一部分[8]159。大多数学者赞同埃克哈德·卡普勒和曼弗雷德·韦格曼的观点⑦。

企业经济形态是以其投资者类型、构成、出资方式的差异、人数加以分类的。虽然有企业资本是由单一出资者或少数出资者筹措的个人出资企业、少数出资企业，但更多的是为数众多、范围广泛的出资者筹措的多数出资者。企业的经济形态有资本筹集的样态(帕里伊说)，从业人数以及职能分化程度(利夫曼说)，出资、经营支配的一体或分离的程度(增地说)，经营、管理、作业的历史发展阶段(山城说)等，正如菊浦重雄所言，企业经济的实质的形态难说未必统一[9]77。例如，以出资为分类标准有三个路径。第一是依据出资者的数量，区分为单独企业(个人企业)、少数集团企业(合名会社、合资会社)、多数集团企业(株式会社)；第二是依据出资者的性质区分为公企业、公私混合企业(公私合同企业)、私企业；第三是依据出资者的危险负担(责任的样态)区分为人的企业(包括无限责任社员：个人企业、合名会社、合资会社)与物的企业(资本的企业)(全体社员为有限责任：株式会社)。我国学者在引进国外学术思想时，由于极力强调企业法律形态与企业经济形态的迥异，这并没有错，不过这两者之间的复杂关系其实可能更值得研究，这可以说是企业法律形态理论研究的高级形态。当然，其间的难度系数是相当大的。

吉永荣助认为，法律形态是指商法典上所规定的法律形式，或者以此形成的形态(法形成体)。与此相对，经济形态是指为了现实的经济目的，利用前述法律形态，或者在现实中加以具体化的具有机能的形式。如果说法律形态是规范，那么经济形态是事实关系。此外，与法律形态在形式上规整不同，经济形态是各种要素的复合产物。前者是划一的，后者是个别性的，这种差异是基于商法和经营学的学问的品格、考察方法的差异。虽然希望法律形态和经济形态能够呼应或者对应，但很难总是一致的。经济形态中，重要的是数和量的问题，即企业的规模。具体说，企业的组成要素的资本、股东、利益、经营者、劳动者、交易关系者的数量成为经济形态的决定要素。经济形态所关心的不是股东的权利义务，而是股价、财务状况。企业的经济形态是以外部的企业及国民经济的价值关系为依据，与企业经济形态此种依据错综关系为评价基准相对照，法律形态相反是指内部的“人”在法秩序中具有主观的或者客观的关系。一般而言，法形态是在立法中基于历史的、具体的形态加以规整、抽象而制定法规所规定之常态。法律形态在私法中听任私人加以利用，仅为了一定的目的而要求采取特定形态。经济形态与此不同，是为了达到一定的经济目的一开始就合理地、合目的地形成的，其利用法律形态，以最经济者为最佳的手段为判断标准而为之。但是，无论如何，为了自己的目的而利用法律形态，只能以限于法律形态，不得违反强行规定，否则即产生违法、无效的后果，违反者负有损害赔偿、恢复原状的责任，此可称为法律形态最小限度的要求。另一方面，就经济形态而言，为了经济目的，在法律的许可限度内，对于法律形态加以修正、加工，在任意法以及所赋予的自治范围内，将法的本来的目的或者旨趣最大限度加以扩张，从而实现自身欲求。这可以称之为经济形态的最大限度的要求。在这两个要求限度的范围内，法律形态与经济形态之间合致、乖离与相克的现象得以产生[10]129-144。

商法学者直接讨论企业形态的论著在国际学术界比比皆是。植竹晃久1984年提出，尽管确切地依据商法和会社法对于各个企业形态之间进行比较、分类也是可能的，但应该将以责任负担问题为基轴的、规范地构成的法律形态，从出资、经营、支配的观点出发，置于再构成的经济形态，主要以制度化的现存企业诸形态为对象，审视其经济本质[7]19。这样的研究路径具有将规范与事实相结合的取向，包含对于单纯研究企业法律形态的路径的批评。石井照久教授的《企业形态论》(『企業形態論』有斐閣『法学選書』，昭和24年)就是从法学的立场出发采取这一路径开展讨论的产物。首先，其所揭示的企业，较之此前商法和公司法上所思考的企业更为具体，在更为广阔的基础上置于当时的经济体制或者经济动向的舞台灯光下。过去的商法学从企业的资本的层面出发加以审视，其从劳动的层面则拱手让于劳动法，该书对于职工持股制度予以关注。此外，该书是与以企业的经济形态为基础的法律形态相关的立法论。与吉永荣助的观点相反，山本政一认为，企业形态被人们认为基本局限于资本的结合样态问题，但是，从过去的学术发展来看，企业形态论历来不仅仅局限于企业外在的、形式的制度考察，如果深入下去加以经营经济学的检讨，企业内部的、本质的面相更加饶有趣味，必须对企业资本的结合过程以及发展阶段中企业资本的集中、支配过程加以揭示。资本主义社会在根本上存在着劳资对立关系，劳资力量关系决定国家权力的性质，但在垄断资本时期，企业和政府的融合关系的现实是现代资本主义的基本特征之一。从某种意义上说，股份公司呈现出所有权社会化现象，但不能必然导致所有权的社会化。由此，除了作为企业社会化形态的股份公司(私有企业)之外，国有企业以及地方公营企业的公有企业纷纷涌现[11]1-2。他从个别资本说的立场围绕企业资本的结合模式，讨论了企业资本的发展过程、所有与经营的分离、企业集中、企业集团、合作社、公企业、地方公共企业等问题。山本政一的研究基本上是以企业的经济形态为重心，但兼顾到了企业法律形态的思考。

经济基础决定上层建筑，不论是政治的立法还是市民的立法，法律只是记载经济关系的要求而已。马克思的这种观点其实与乃师萨维尼强调法律民族精神的重要性具有某种意义上的交集。温德尔·霍姆斯(Oliver Wendell Holmes，1841-1935年)在1897年《哈佛法律评论》上所发表的《法律的道路》这篇在美国法学著作中引证最多的论文中同样强调：“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。……法律所体现的乃是一个民族经历的诸多世纪的发展历史，因此不能认为它只包括数学教科书中的规则和定理。”哈耶克对于自发秩序与人为秩序的探讨也表明人的理性设计是具有局限的。当然，这并不能成为否定理性主义设计的证据。法学的概念构成必然地要求符合于法律实务上支配的特征，从而具有纯形式的性质。这样，它在经济上没有意义，甚至一般具有大相径庭的意义。在有些情况下，因经济的意义而被决定所得到的适当的法律形态好不容易才发现，但对于所有的实际上的目的却不能饶有助益。在此种情况下，企业法律形态不是由经济形态所决定之物，经济形态对此具有别的意义。据此可以看出，企业法律形态与经济形态具有多种多样的关系，法律形态绝不是经济形态所决定的产物，而经济形态表现既存的法律形态时，其多样的目的充分或者不充分实现。

以法学家方面对于从实际的要求产生的经济形态加以法制化的例子是德国1892年的有限责任公司法，这被夸耀为结合人合公司和资合公司的长处、近代立法者合理的创作、历史性的人工建构物⑧。1892年，德国创建了一个新的工商企业法律形式——有限责任公司。有限责任公司是目前在德国最常见的企业形式，其并不是自然产生的，而是由德国立法者创设的。如果说，企业的其他法律形式几乎都是历史形成的，然后立法机关再从法律上加以确定，那么，有限责任公司则是立法机关人为的产物。有限责任公司这种法律形式之所以被“创造”，完全是基于这样一种考虑：股份公司和合伙公司的法律形式不能完全满足实际生活的需要，还需要在这两类企业法律形式之间人为地创造一种清偿责任为有限的企业法律形式，使经营者能够在避免以个人财产承担无限责任的前提下经营中小型企业[12]21-22。当德国发明出这种企业法律形式之后，许多国家都引入了类似的企业形式，有时有意模仿德国的有限责任公司。法国于1925年、日本于1938年制定有限公司法规时，都从德国的法律中吸取了宝贵的营养。这种新的企业形式允许企业能够结合股份公司和合伙关系的要素，从而构成许多企业的卓越组织形式。更重要的是，有限责任公司法给企业人在如何组织和运行企业方面很大的灵活性。众所周知，企业面临两个核心的契约问题：不合时宜的解散问题和少数人的压迫问题。不合时宜的解散之所以颇成问题，是因为如果死亡或撤出的投资者可以引发公司的消亡，它意味着企业特定的流动性差的投资可能没有实现全面的回报。更重要的是，如果投资者可以威胁退出而挑起公司的结束，以此获得公司利润更大的份额，那么企业可能会自始就步履维艰。第二个问题是少数人的压迫。压迫者可以是其他投资者、公司的管理人员或两者兼而有之。股份公司代表着另一个极端。在股份公司的投资是锁定的。投资者只能将其股份卖给别人以撤回投资。另一方面，股份公司特别容易受到少数人的压迫。他们集中管理，使管理人员对所有股东滥用其内幕地位，并根据与股份相关的投票规则，多数股东可以形塑企业的政策以谋取私利。易言之，合伙关系要求至少有一些投资者需要承担无限责任，其作为个人合同的性质是不固定的。另一方面，股份公司并不涉及这些问题，但它使得一些投资者相对容易滥用他人的权利。有限责任公司具有明显借用于股份公司法与合伙法的一些特性。有限责任公司使得从业者将股份制的形式与有限责任结合起来，构建适合其特定公司的治理规则，既可以推进经济上和技术上的创新设想，又无自身的财产因经营失败而被悉数吞噬之虞。莱温·戈尔德施密特(Levin Goldschmidt，1828-1897年)也许是当时德国最有影响力的商法学家。他在对股份法问题的分析中，强调他对目前合伙关系法律的不满，然后说，他希望一个加以修订的完整商法，允许在股份公司和合伙之间插补(Einschiebung)的一个“中间形式”。但他没有详细说明其他的说法。在最初的几十年，许多人担心，投资者相对较小的有限责任公司招致欺诈和其他滥用。这方面的关注，既反映了19世纪70年代的经验，也与对可能会限制债权人的权利的法律机制更广泛的不安心理有关。许多德国的法学家当时反对有限公司的制定。他们有两条理论的攻击线。首先，一些人认为，商法典的目的是对实践进行法典编纂，而不是创造新的商业形式。商法应该简单地澄清和规范在实际惯行的基础上形成的规则。有限责任公司被蔑视为立法机关在法律逻辑以外的一个“创造”(Schöpfung)。其次，反对者从第二条攻击线出发辩称，有限责任公司不一致地混淆了合伙关系法与股份公司法的原则。在有限责任公司的早期，评论者倾向于将有限责任公司解释为一个具有额外权利的合伙关系，即对所有的投资者的有限责任和合股公司的“锁定”功能。巴哈尔(Otto Bähr，1817-1895年)对有限责任公司的被广泛引用的攻击，反映了对于有限责任的普遍不安。巴哈尔承认，有知识的借贷者对有限责任公司几乎没有恐惧，但他辩称“笨伯”(Dummen)需要保护⑨。厄赫尔霍伊泽尔(Wilhelm Oechelhaeuser，1820-1902年)是当时的德国国会议员，在对1884年法案的辩论中提出了为小企业创建新的法律形式问题，但在1884年3月24日的辩论中，他对引进一种新的商业形式是否正当其时也表示了质疑⑩。

三、法律形态与企业法定主义

首先，笔者要表明的是，笔者是主张企业形态法定主义的，其理由将在文章后面加以阐述。但是，笔者感到中国法学界似乎过分热衷于所谓的“法定主义”，民法里面大讲“物权法定主义”、刑法里面大讲“罪行法定主义”(the principle of "nulla poena sine lege")、税法里面大讲“税赋法定主义”，因此关于“企业形态法定主义”的论述也比较盛行。所谓“法定主义”是从日本法学文献中继受过来的术语，其在英文中为the principle of legality，即德文das Legalitatsprinzip[19]。法定主义与便宜主义相对，是需要所有的法律以明确的、确定的和非追溯的法律理想，与法律形式主义(legal formalism)和法治国理念是密切相关的，并可以追溯到从费尔巴哈(Feuerbach)、戴雪(Dicey)和孟德斯鸠(Montesquieu)的著作。包括日本在内的亚洲前现代国家，以社会秩序维护法为借口，总是确立不适用于规定的刑法裁判的“断罪无正条”和政府规章不适用于向轻罪裁判而任由行政官员依据情理自由裁量权“不应为条”，允许对于类似犯罪行为运用类推适用的规定。受到近代西方法律思想的影响，中国人矫枉过正，纷纷趋骛于“罪行法定主义”。这可能和目前中国法律普遍简疏、举国上下向往“法治国”的理想境界、“法律万能主义”的思潮澎湃有关。然而，“法化”(legalization; Verrechtlichung)是与“去法化”(delegalization; Entrechtlichung)“反法化”(anti-legalization; Gegenvertechtlichung)等概念相对而言的。德国学者自20世纪70年代以来对过分法律化问题展开的争论，寻找各种能自我治愈创伤的社会力量，具有对法律万能主义和法律系统负荷过重的症候的反思意义。在王保树与江平教授2004年前揭学术对话中所专门推荐的苏永钦《经济法的挑战》一书中，我们可以看到，该书开篇之作即题为《物权法定主义的再思考——从民事财产法的发展与经济观点分析》，其中的反思发人深省[20]1-46。事实上，国外学术界对于法定主义的反思一直不绝如缕，对于法定主义的实效性投畀以根本的怀疑。有学者凛然于法定主义的危机四伏[21]，提出与法定主义告别[22]337。在诉讼程序法中，法定主义在保障司法活动的客观性和恒定性的同时，也可能因为缺乏弹性而无法适应现实生活，当在有恶意的方面可能已经超越了传统的法律假设的事件发生时，从法律规定的最高刑罚出发，就可能难以严厉惩处，这一原则遂遭到批评，允许一定范围的便宜主义和作为现行的例外规定的裁量规定(Kannvorschrift)。

世界著名法学家费肯杰(Wolfgang Fikentscher)教授在其两卷本《经济法》(Wirtschaftsrecht)中指出，由于在法国大革命中批评“死手财产” (biens de la main morte)的结果，法国民法典(der Französische Code Civil)没有关于法人构成形态(die Bildung juristischer Personen)，法人在19世纪法国民法中依据自由创立的原则得以发展，所以目前在法国的法人类型远多于德国。笔者在翻译费肯杰教授《经济法》对此的论述时，由于国内法学界不了解其中原委，便专门加了一个译者注，指出：在法国民法典制定时，天赋人权观念普遍盛行，时人害怕封建势力借助团体的主体资格进行复辟活动，法人(即拟制人，persona ficta)这一概念使人联想起刚刚被打倒的教会势力、“死手财产”，所以没有规定法人制度。在中世纪法国，为了防止财产流向农奴主以外的人，依据“农奴死亡，但他的主人需要生活”(Le serf mort，saisit le vif son seigneur)的原则，农奴死后将其财产归还给他的主人。故而财产权神圣不可侵犯(Property is a sacred and inviolable right)实为对中世纪财产法权的深恶痛绝的矫正和反动[23]105-137。1804年《法国民法典》有关公司的规定实际上是对被誉为法国民法之父的波蒂埃(Robert Joseph Pothier，1699-1772年)《公司契约论》(DuContratdesociété，1765)的原封不动的搬字过纸[24]132。在该法典中，公司或者被视为是一种普通的合同，或被视为是一种财产共有关系。根据1804年《法国民法典》，有关特定公司的股东无须公开其协议；除非做出相反规定，否则，每一个公司股东都是经理，每一个经理的行为都可以被其他经理所否决；只要具有适当的动机，任何股东都可以随时提起诉讼，要求法院解散公司，即便公司合同没有规定特定的持续期，其他股东亦不能阻止股东提起公司解散之诉[25]。有些学者认为，法国1807年《商法典》关于股份公司的规定是保守的、限制性的。这种观点以股份公司设立所采取的沉重而漫长的预先批准程序为论据。具体说来，根据法国1807年《商法典》，如果要申请设立股份公司，都必须预先获得政府的批准，向省长(préfet)提出书面申请，并提交各种法律文件。省长、内务大臣(ministre de l’ Intérieur)、法国行政法院(conseil d’etat)等环节经过对这些材料进行调查和研究，最后拟定法令草案，将其呈交法国国王最终做出是否同意设立的决定，并在法律公报(bulletin des lois)上加以公布。基于此，这些学者认为，该法对一般公司和特定公司的规定都是极其过时的。但是，保守怀旧的情愫与昂扬激进的冲动事实上交织在一起，难分难解。正如持这种观点的学者所言，法国1807年《商法典》之所以对股份公司的设立采取如此严格的程序，是同法国19世纪初期人们对股份公司所怀抱的信任和恐惧心理息息相关的。这种心理正是前揭费肯杰教授所阐述的极其崇尚自由主义的时代背景的产物。正是由于对股份公司的不完全信任，法国1807年《商法典》仍然对股份公司的发起人和董事规定了众多的刑事处罚。1804年法国民法典中公司的性质是以合同理论为基础，将公司的本质还原为原子式个人，同样是强烈的个人主义激情澎湃的产物。人们多谓美国自由主义大行其道，法律为商人提供了一定的组织形态的菜单，但许多学者通过对工业革命时期法律制度与社会事实的研究，发现在当时法国使公司基本形态适应于特定目的的可能性较诸美国更为大些，商人可以利用这种灵活性控制其责任。法国在这一时期的企业具有更为广泛的组织选择，其责任在本质上是不断变化而非二分法的选择[26]。除了《1673年商事条例》(Ordonnance de 1673,亦被称为the Savary Code)、法国1807年《商法典》等认可的无限公司(合伙公司société en nom collectif，SNC)、简单两合公司(société en commandite simple ，SCS)、股份两合公司(société en commandite par actions，SCA)、有限责任公司(Société à Responsabilité Limitée，SARL)、股份公司(société anonyme，SA)等组织形式之外，法国《公司法典》将公司分为“商事公司”(société commerciale) “民事公司”(民事合伙，société civiie)与其他公司等几大类型。其中的“民事公司”主要包括：建筑师公司、律师公司、会计监察公司、法律顾问公司、专利顾问公司、公证人公司、商事法院书记员公司等。特殊公司主要是指：无法人资格的公司，如隐名合伙、事实公司；可变资本公司以及专门标的公司，如农业公司、农业利益混合公司、土地整治公司、农业开发有限责任公司、林业生产组合、合作保险公司、工人参与性股份有限公司、地方混合经济公司、国有化的公司以及“雷诺汽车国家管理局”等[27]1359。由是观之，所谓公司法律形式未尝不是一种“地方性知识”。如果我们随着视野的拓展，我们就不会依然采取僵化的思维模式执着追求一些海市蜃楼。在这一点上，费肯杰教授所说的推参阐述的法律研究方法显然更为可取一些。

中国传统的法理学教科书都强调，法律只调整对于社会具有重大关系的法律事实。对于这种法学常识，一般学者均是可以接受的。面对社会经济生活中众多的问题，法律不可能也不必要全面地使其反映在立法之中并制定相应的专门法律、法规，社会经济生活中的企业形态并非都具有上升为法律形态的法定化意义。为了突出和抓住主要问题，立法者必须加以取舍，有所为，亦有所不为。所有的制度设计均不可能是免费的午餐，企业法律形态的法定化其实也涉及必须从经济学角度加以审视的成本-收益问题。企业形态如果不加以法定化，各行其是，在促进经济发展与企业创新的同时，则会大大增加交易成本；另一方面，如果采取刻板的法定主义，其实也会压制经济发展的活力，付出立法与执法的成本，从资源配置的视角而言，即使配置性资源不可能实现最大化，亦将使权威性资源被徒然消耗。这与科斯对于企业性质从制度经济学角度加以研究是一样的。在科斯《企业的性质》这篇文章中，企业、市场与政府三者之间是可以互相替代的，关键在于成本与收益的比较。三者所发挥的作用在超过一定的临界点之后面临边际效益递减的问题，所谓“市场失灵”和“政府失灵”遂由此而生。科斯对于企业性质的这种思维模式也完全适用于我们对于企业法律形态的思考。如同企业、市场和政府的存在价值在于减低交易成本而在功能上具有可替代性一样，企业形态法定化其实就是政府以法律形式出面提供一种标准的格式合同，以取代当事人设立企业的私法合同，从而降低当事人的选择成本。企业法律形态问题与一个法律体系的空间结构密切关联。在全球一体化时代，巨型的跨国公司财大力雄，但我们也要看到，随着互联网的发展，电子商务日新月异，这将会对企业的法律形态改变产生重要影响。从历史上看，近代以来西方企业法律形态的演变就与民族国家的产生、殖民地拓展的空间结构化过程形影相伴。赫斯特(James Willard Hurst，1910-1997年)就曾经声称，无论是在殖民地时期还是独立以后，美国公司法基本上都是本土的产物[28]8-9。不仅现代股份公司的起源可以追溯到17世纪时期的殖民地公司，而且有限责任公司的引进亦与殖民扩张存在关联。当时许多德国人认为，英国公司滥用英国公司法创造了小公司，使英国企业人具有竞争优势，从而在全世界各地的殖民扩张中戛戛独造。英国法律允许七人组建公司，但许多德国人断言，除了一个人之外其余通常是“稻草人”，其作用只是单一的企业人为了创造条件以获取有限责任。在辩论是否引入有限责任公司的过程中，德国支持者的主张往往集中在殖民问题。因为德国当时获得了一些殖民地，许多人认为，当合伙人相隔千里时，合伙关系行不通。新的殖民地的开发需要一个新的公司形式，即有限责任公司。

在德国，一些法律形态也涉及部分国家或市政府的责任；对过去的殖民公司和目前德国的储蓄银行(Sparkassen)，地方市政府或国家承担保证者责任(Gewährträgerhaftung)。德国企业的法律形态通常可以区分如下：(I)私法上的企业形态：a、个人企业；b、人合公司，其中包括民法公司(Gesellschaft bürgerlichen Rechts ，GbR)、一般伙伴关系(offene Handelsgesellschaft，oHG)、有限合伙(Kommanditgesellschaft，KG)、隐名合伙(Stille Gesellschaft)、合作公司(Partnerschaftsgesellschaft)；c、资合公司，包括有限责任公司(Gesellschaft mit beschr?nkter Haftung，GmbH)，股份公司(Aktiengesellschaft，AG)，股份两合公司(Kommanditgesellschaft auf Aktien ，KGaA)；d、合作社和协会；e、双层公司(Doppelgesellschaft)、相互保险公司(Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit，VvaG)等特殊形式。(II)公法上的企业形式：a、非法人组织; b、具有独立的法律人格。混合形式是从实践中发展的。在一些教科书中仍然遇到的矿业法上的矿业联合公司(Gewerkschaft)自1986年起不再存在。对法律形式的选择是最显著长远的商业决策之一，其对于该公司的存在是一个关键的基础。其中一个问题是，何种法律形式对于企业的经济运作的是可取的，不仅在建立阶段，而且在以后的阶段。当个人的、金融的、法律的或税收的因素显著变化，转变法律形态是必要的。某种企业形态在开始可能表现为最佳选择，但是，随着时间的推移而发生变化，劣势逐渐显露出来。因此，有必要在某个时间间隔后检查企业的“法律礼服”是否仍然合身，是否应该加以变化。在变化时，特别要考虑的可能性，即为在法律形态变化同时保留企业的一致性。法律形态的变化是按照转换法的规则进行的[29]497。此外，法律形态的选择对税收负担、融资可能性以及年度审计和财务报表的披露要求的义务产生影响。税收负担较大的差异出现在人合公司、个体企业与作为另一方的资合公司之间。资合公司作为法人具有独立的法律人格，因此负有纳税义务。如果在资合公司中产生利润并准备分配给股东，那么首先该公司本身必须将所得以法人税(Körperschaftssteuer)的形式(等于企业所得税)缴税。由公司扣除法人税后，分配给股东的利润还须缴纳资本收益税(Kapitalertragssteuer)。这种双重征税并不适用于个体企业以及人合公司，因为这些都不表现为独立的法律人格，因此无须缴纳公司税。对于公司的利润，其股东仅须根据《个人所得税法》的规定缴纳个人所得税。上述问题属于法律形态替代性(Rechtsformenalternativen)研究的范畴。

企业法律形态之“体”的塑造必须服务于企业法律形态“用”的发挥，提供适合需要的企业组织形式和机制。目前中国法学界对于中国法律的不完善状态不无微词，往往批判中国法律规定过于疏简而难于付诸适应，遂一味强调法律规定的细密性，以无微不至为尚，但我们应该看到，有时候法律规定得越具体，越会出现制度刚性有余而弹性不足，结果是法律的适用性下降。立法应该给法的实施预留足够的空间，否则，法的稳定性必然会导致法的僵化，这将出现南辕北辙的可悲结局。采取企业法定主义的原则必须考虑到这一偏颇倾向。观夫当今世界，我们也可以从日本学术界的发展得到某些启迪。日本银行金融研究所从2003年6月至2001年3月举行“关于组织形态与法的研究会”，他们的研究结果《“关于组织形态与法的研究会”报告书》(『「組織形態と法に関する研究会」報告書』)在《金融研究》第22卷第4号上发表。围绕组织法的强行法规性的问题，日本学者将私人自治许容与强行规整的平衡视为不容回避的课题。按照能见善久先生的“企业形态论”观点，在法人法定主义原则下，法人形态的类型是法律以一整套加以呈现的制度供给，例如，A法人类型和B法人类型，似乎可以很好地结合，但却不可越雷池一步。日本目前正在考虑商法的现代化，就是尝试将株式会社和有限会社一种类型公司，融入一个合名会社和合资会社的类型，构成新的“日本版有限责任公司”。即使这样，当法律提供一定的组织形态的格式，该格式内哪些地方是被允许选择的，而不必选择一个设定的全部或不能选择，这被日本法学作为在未来探索的议程[30]。

注释：

①以上两个案例均引自张立通主编《海峡两岸民生与经贸往来中的法律问题》，法律出版社2009版，第42-43页。

②参见Richard Passow，DieAktiengesellschaft.EineWirtschaft-swissenschaftlicheStudie，2nd ed.,Jena: Verlag von Gustav Fischer,1922。

③参见Robert Liefmann,DieUnternehmensformenmitEinschluBderGenossenschaftenundSozialisierung，Stuttgart：Ernst Heinrich Moritz,1912。罗伯特·利夫曼是一个特立独行的思想家和暴政的受害者。他出生于一个富裕的犹太商人家庭，在弗赖堡、柏林、慕尼黑、布鲁塞尔学习国民经济学和法学，于1904年在弗赖堡成为副教授，后进一步晋升为经济学教授。他于1907年在美国广泛地参观学习，重点是研究经济企业的形态，尤其集矢于卡特尔和托拉斯。至少从20世纪20年代，罗伯特·利夫曼不仅在德国，而且在国外也是该领域权威。1933年，随着德国国内犹太人处境的普遍恶化，他在女校的教授任命和上课资格在第一次纳粹措施的潮流中被撤销。后来，他又被开除出学校。尽管世事艰难，罗伯特·利夫曼仍在他遗嘱中放弃很大数额，捐资出来作为弗赖堡大学的基金，以此进一步发展他的经济理论。1940年，他与其姐姐等被送到集中营，彼此隔离，备受折磨。更为悲惨的是，他在友人帮助下刚刚结婚并被批准假期，就被下令处决。

④参见Melchior Palyi，Das Problem der Unternehmungsform，in:GrundriBderBetriebswirtschaftslehre,Bd.2 ,Die Betriebsverwaltung,Leipzig:Gloeckner,1927。

⑤这可以参考増地庸治郎「リーフマン氏企業形態論」『商學研究』1巻3号,1922年,901-916頁。

⑥德语中“Betrieb”与“Unternehmung”往往均被翻译为“企业”。所以，有时在法律条文和学术著作中一句话同时出现“Betrieb”和“Unternehmung”两个名词后，中国学者就颇感困惑。例如，殷叙彝编《伯恩施坦读本》(中央编译出版社，2008年)第274页就有这样一段令人匪夷所思的译文：“一个企业(Betrieb)并不就是一家企业。不少家企业(Unternehmung)包含二三或者更多的企业(Betrieb)。”德国雇员保护法(Bundesgesetz über Sicherheit und Gesundheitsschutz bei der Arbeit，ASchG)在第2条同时使用了的“Betrieb”和“Unternehmen”两个名词，本法中“Untemehmen”与前述伯恩施坦论述所使用的概念一样，是指由若干个“Betrieb”组成的经济单位。为了区分，译者遂将它们分别译作“企业”和“联合企业”。“Betrieb”(企业、生产、经营)是德语中特有语汇，不像Unternehmung系英语enterprise的译词。德国学者通常认为Betrieb侧重于技术和经济方面，Unternehmung或Unternehmen则侧重于财务和法律方面。笔者在此将“Unternehmung”和“Betrieb”分别译为“企业”和“经营体”。在市场经济体制中，企业是一种特殊经营体类型。按照埃里希·古腾堡(Erich Gutenberg)的观点，企业构成的特点有营利经济原则(das erwerbswirtschaftliche Prinzip)、私有财产原则(das Prinzip des Privateigentums)和意思自治原则(das Autonomieprinzip)。在市场经济条件下，公法经营体和机构是企业的对应，企业因此在总体上也被称为私营经济。企业和经营体的概念有类似的意思，但不是同义词。经营体是满足外部需求的体系独立的经济单位。一个企业可以有一个或多个经营体，多个企业也可以共同运行一个经营体。一个企业可以包括多个经济单位(康采恩是企业)，而经营体本身由一个独立的单位构成。当经营体是企业的一部分时，在经营体中，工作流程按照合理观点组织，以便在向客户提供服务的过程中达到最佳的经济效益。经营体可以是制造经营体(如机械加工厂、打磨厂)，也可以是管理经营体(如秘书处、其他机构等)。故而，德国学者阿尔弗雷德·韦伯所著《工业区位论》(李刚剑、陈志人、张英保译，北京商务印书馆2009年版)写道：“工厂(Betrieb)与企业意义不同，因为一个企业不必局限于制造业的一个地方单位内。”事实上，马克斯·韦伯在其名著《经济与社会》中对这两个概念的说明极为明晰。马克斯·韦伯指出，“经营体”(Betrieb)和“企业”(Unternehmung)这两个经济学术语不加区分遭到言之有理的责难。在具有经济取向的行动领域，“经营体”是个技术范畴，指的是某些劳动和物质生产资料相互连续结合的方式。与这个范畴相对的则是间歇性的行动或者技术上不连续的行动。相反，与“企业”这一具有经济(营利)取向的范畴相对的则是“家计”(Haushalt)，后者在经济上是以供应需求物为取向的。在市场经济中技术单元“经营体”和经济单元“企业”未必是一致的，因为若干在技术上分离的“经营体”能够组合为一个单独的“企业”。当然，后者的构成并不是由于若干技术单元与同一个经营者的关联，而是由于这些单元都在被利用来以某种协调的计划为取向而赢利，因此，出现过渡的形态是可能的。在单独使用“经营体”一词时，始终就是指的这样一些由建筑、设备、劳工和一种技术管理构成的技术单元。Max Weber，Wirtschaft und Gesellschaft:GrundriBderVerstehendenSoziologie，Tübingen: Mohr Siebeck,1980 ,S.63-64。

⑦参见Edgar Castan,RechtsformderBetriebe,Stuttgart：C.E.Poeschel Verlag，1968,S.7。

⑧学术界往往认为，普通法比大陆法系更灵活。民法法系中法定的变化据称涉及太多的时间，或太容易被特殊利益所劫持以产生必要的成果。不可否认，有普通法法官法律创新的大量重要例子。但是，有研究表明，普通法也可以产生保守主义：如果法官对法律的创新感到不安，他们可以通过狭义的诠释使真正的改革创新变为无用。美国少数州在19世纪70年代引入有限责任公司(前“真正的”有限责任公司)类似的形式，可是这种形式从来没有真正被使用。有限责任公司是最初在大陆法系国家被确立的。在普通法国家，有限责任公司更受欢迎的一项重大变革，是在1911年的法院判决的产物，直到1980年都不被载入现实法律。参详Naomi R.,Lamoreaux and Jean-Laurent Rosenthal，“Legal Regime and Contractual Flexibility:A Comparison of Business’s Organizational Choices in France and the United States during theEra of Industrialization.” American Law and Economics Review,7 (Spring) 2005: 28-61.Timothy W.Guinnane,Ron Harris,Naomi Lamoreaux,and Jean-Laurent Rosenthal,“Putting the Corporation in its Place”,Enterprise and Society 8(3) 2007: 687-729。

⑨详见Otto Bähr,Gesellschaften mit beschränkter Haftung，Sonderabdruck aus den Grenzboten，Leipzig: Grunow，1892。

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[30]『組織形態と法に関する研究会』座談会の模様[J].金融研究,第22巻第4号,2003年12月.

[31]Ekkehard Kappler Manfred Wegmann,Konstitutive Entscheidungen,in: Heinen (Hrsg.),Industriebetriebslehre-Entscheidungen im Industriebetrieb[M].Wiesbaden: Gabler,1985.

[北京市社会科学基金重大项目“法学方法与史学方法的贯通性研究”(编号：15ZDA41)阶段性成果。

作者张世明系中国人民大学法学院教授、博士生导师，主要从事经济法、中国法律史、边疆民族史研究；王济东,商丘师范学院法学院教授，主要从事经济法研究。]

【责任编辑：李维乐】

中图分类号：DF411.91

文献标识码：A

文章编号：1672-3600(2016)04-0068-12

“经济法与企业关系”笔谈(二)

编者按：2013年中央作出了《关于全面深化改革的若干重大问题的决定》提出：“经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。”现行经济法(学)中应充分体现“市场决定”这一要素。现代经济法实质上就是现代市场经济法，市场决定在实践中往往是通过企业发展来实现的。经济法必须以企业为基础，引领、扶植和促进企业的发展。中国经济法如何在吸取国外法学研究精华的基础上创造出中国特色，使企业的市场主体地位得到彰显，是值得我们深入思考的重大问题。为此，商丘师范学院与河南省法学会经济法学研究会、北京市经济法学会于2015年共同举办了“经济法与企业关系学术研讨会”，来自中国人民大学、中国政法大学、首都经贸大学、中山大学、湘潭大学、江苏师范大学、郑州大学、河南财经政法大学等30余位专家学者与会。本刊于2016年第1期开始以“笔谈”形式，对与会学者的发言论文公开发表，刊登了刘文华教授、程信和教授、吕明瑜教授、陈乃新教授的文章。本期刊登张世明教授和薛克鹏教授的文章，以飨读者。