辞退劳动者切勿“踩雷”

文_沈斌倜



辞退劳动者切勿“踩雷”

文_沈斌倜

基于对劳动者的保护，《劳动合同法》对劳动者单方解除合同几乎未加限制，只是规定了提前通知的义务，但是对用人单位单方解除合同，却规定了诸多条件。当然，这并不意味着用人单位完全无法解除与劳动者的合同，只是在实践中，稍有不慎就可能“踩雷”。

单方解约的法定情形

《劳动合同法》第39规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

劳动者符合上述条件之一的，用人单位可以解除劳动关系，且无需向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金。

实践中，用人单位依据上述规定解除劳动合同很容易发生法律风险，演变为违法解除。相关风险包括：承担支付违法解除劳动合同赔偿金的风险、面临被判决撤销解除劳动合同决定并恢复劳动关系的风险。

面临上述风险，很大一部分原因是用人单位在诉讼中不能对其解除劳动合同所依据的事实举证成功，以及违反了解除劳动合同的合法程序。

切记应当通知工会

用人单位在依据上述条款解除员工劳动合同时，要把握好三个方面：

1、解除劳动合同合法有效的事实证据。

例如：以严重违纪解除劳动合同的，应当提供员工严重违反规章制度的证据，提供公司规章制度已经向员工送达的证据；

2、履行送达程序。在做出解除劳动合同决定后，依法向员工本人送达解除劳动合同通知书；

3、用人单位在单方解除劳动合同时，如果企业有工会的，应当事先将解除劳动合同的理由告知工会组织，这一点是极易被忽略的。

目前，各地法院都已经出现因为用人单位解除劳动合同未告知工会，而认定单位解除劳动合同违法的判例。

预先防范事半功倍

为了能从根源上降低法律风险，预防纠纷的发生，建议用人单位应规范以下企业行为：

1、与劳动者签订劳动合同时，必须由劳动者本人签字；

2、员工手册应经过民主程序制定，并保留已经送达员工的证据；

3、考勤记录是企业实施劳动管理的一项重要制度，应清楚准确，必要时应有劳动者本人签字认可；

4、对违纪员工进行批评教育及违纪处理时，应有文字记录，让员工本人签字后由用人单位留存；

5、用人单位与劳动者之间的培训和保密协议、劳动合同解除终止通知书等法律文书，人力资源部门应在员工本人签字后，建立专门档案，由专人负责保管。

有规章也不能任性

在诸多单方解约的法定情形中，严重违反规章制度是用人单位经常引用的情形。问题是，依据该条解除合同，只需有规章制度且有违规事实就行了么？其实并非如此简单。

首先需要注意的是，规章制度须经法定程序制定方才有效。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”

那么规章制度的制定需要怎样的民主程序呢？

按照《劳动合同法》和有关法律、法规及最高人民法院司法解释的规定，笔者认为大致包括如下程序：

1、规章制度草案的拟定。

用人单位根据自身情况由负责起草或拟定规章制度的人事或人力资源管理部门，拟定规章制度的草案。

2、规章制度草案的讨论修改。

草案拟定之后，用人单位便可以着手组织召开职工代表大会或全体职工大会，将草案提交会议讨论。

3、规章制度草案的协商程序。

用人单位在吸收或听取职工意见的基础上，拟定出新的规章制度草案，与工会或者职工代表通过平等协商形式最终确定。

另外，对协商程序用人单位须形成书面材料，由参与协商方签名确认。用人单位在采取上述方式制定规章制度的过程中，应保留好职工大会、工会或者员工参与的相关证据。

规章须有效公示

一部规章制度即使经过民主程序制定出来了，还必须让劳动者都了解其内容，这本是很浅显的道理。但有些单位辛辛苦苦制定了规章制度，却栽在了公示程序上。

用人单位的规章制度是劳动者在劳动过程中要遵循的行为规范，因此应当对劳动者进行公示，用人单位的规章制度未经公示，对劳动者不具约束力。

《劳动合同法》对此已有明确规定，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条也明确：用人单位根据《劳动法》第四条的规定，“通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理案件的依据。”

用人单位对规章制度进行公示的过程中，要注意保存公示的证据。

规章制度的公示方式一般有如下8种：

1、直接将规章制度作为劳动合同的附件，在劳动合同中专款约定“劳动者已经详细阅读，并愿遵守用人单位的《劳动规章制度》”，让劳动者在劳动合同上签字。

2、将规章制度以手册形式发给员工，交由员工阅读，并且在阅读后签字确认，用人单位应保留规章制度的发放证据。

3、将规章制度放在公司网站上由员工浏览，通过计算机技术手段记录员工浏览规章制度的情况。

4、将规章制度在企业公共区域全文公告，并且将规章制度的公示现场以拍照、录像等方式记录备案。

5、将规章制度发到员工的个人邮箱里，保留发信和已经阅读的记录。

6、召开全体职工大会或者组织全体职工对规章制度进行集中学习培训，让员工在规章制度学习培训报到表上签名。

以上介绍的是从一般意义上而言企业规章制度的公示方式，至于什么是最有效的公示方法，还要靠每个企业根据自己特点，例如硬件设施，企业文化、人员素质等等，寻求适合本企业的最佳公示方式，以达到使所有的劳动者对企业规章制度熟知，以减少由于劳动者对用人单位规章制度不熟悉而导致的争议。