中国近代行政法制的转型——以夏同龢《行政法》的开创性贡献为中心

何勤华　龚宇婷

(华东政法大学，上海　200042)



中国近代行政法制的转型
——以夏同龢《行政法》的开创性贡献为中心

何勤华龚宇婷

(华东政法大学，上海200042)

摘要：中国古代的行政法与近代意义上的行政法在立法价值、内容形式等方面存在着本质的差别。通过梳理“庚子国变”至“辛亥革命”这一中国近代变法关键时期的历史背景，理解晚清变法改革的必然性，可以清楚地发现，我国行政法制的转型肇始于清末的新政改革。这个过程离不开日本法制因素的影响，尤其是晚清留日知识精英们的法学思想与法学实践，对于我国行政法制的转型的作用更是不可忽视。甚至可以说，在很大程度上，这一时期的中国近代行政法制转型就是由这些留日归来知识精英们推动的。文章以中国近代行政法制转型为视角，论述夏同龢《行政法》的开创性贡献，以求教于学界同仁。

关键词：夏同龢；行政法制；近代转型；《行政法》

清王朝末期，内忧外患，为寻找治国良策和迫于内外政治压力，清廷提出仿行宪政，并于光绪三十四年(1908) 颁布了《钦定宪法大纲》，其内容主要借鉴的是1898年日本《明治宪法》。同时在这一时期出现了许多行政法著作，夏同龢的《行政法》就在其中，这是由中国人编写的最早也是最完整的行政法学著作之一。清末，受过日本教育的这些中国法学者先后登台执教，行政法被列为一些大学法政专业的必修课程之一，法科较为兴盛，近代行政法体系逐渐形成[1]，它区别于中国古代行政法，并在这一时期向中国近代行政法进行了艰难转型。

一、古代行政法与近代行政法的界分

那么，中国古代有否行政法？或者说中国古代的行政法与我们现在所说的行政法，有什么不同呢？法制史学者张晋藩先生认为，中华民族有着四千多年未中断的国家统治的历史，行政管理制度是颇为严密，也存在着体系化的行政法规，[2]而且，所谓“行政，是国家的组织活动。”[3]也就是说行政是管理国家事务，它是随着国家的产生而产生的。从这里也可以看出，国家颁布的具有强制力的关于管理国家事务的法律就可以称之为行政法。而我国自古以来就存在严密的国家阶级统治，以及《周官》《唐六典》《元章典》《大清会典》等关于国家行政方面的法典的制定，可见，我国古代对于行政法的重视程度。另外，日本学者织田万先生就曾感慨：“夫近世诸国锐意秀发，力编成典，而未见有纂修行政法典之势，独清国自二百数十年前早有斯大典，岂非可奇乎！”[4]正是在这个意义上，我国许多学者认为，中国古代存有行政法是一个不争的事实。

当然，中国古代行政法的特点也是非常鲜明的，它规范详密、自成体系，将父权引入行政领域，体现专制主义精神，采用以职宫为纲目的方式编制行政法典，并且赋予监察机关以广泛的行政监督权，在行政处分与刑罚制裁上交互为用。[2]由此可见，我国古代行政法是作为帝制统治的工具，主要是针对国家官制的调整规定，以治吏为主要目的，有着与近代行政法完全不同的立法价值与内容形式。

目前学界对中国早期行政法学史已有一定的专门研究。通过借鉴这些作品中关于古代行政法的描述，对比我国古代行政法与近代行政法在立法价值，体系条例以及内容格式上的差异，可以在宏观上大致归纳出以下几点不同之处：

第一，在立法价值上比较。近代行政法，立足于法制、民主的背景之上，目的是为了控制扩张性的政府权力，规制行政权，从而来保护相对弱势的公民权利。就像博登海默所说：“近代行政法所要关心的乃是法律制度对政府官员和行政机构行使自由裁量权所作的约束。”[5]相较而言，我国古代行政法，立足于人治、君主的背景之上，目的就是为了保障专制帝权的实现，因而控制臣子，继而控制人民才是其想要实现的。中央集权的君主专制政体之下，君王是国家的最高主人，其他任何人都是君主的子民，行政机关是君主的权力附属，中国古代行政法强调的是保障君主和行政机构的权力。[6]

第二，在调整内容上比较。近代行政法，因行政权的授予、行使和监控而发生的各种社会关系不同，相应地划分了行政组织法、行政行为法和行政监督法，而且还有对于公民权利救济的行政诉讼法和国家赔偿法，并且救济法的地位十分重要。而古代行政法只是为保障皇权的实现，因而在内容上主要是对于皇帝的官员的行政等级和组织关系进行调整。仅涉及行政组织设立分工、官吏职权管理和监察、社会事务管理和行政程序等内容，缺乏行政程序法和行政监督法，更不谈行政诉讼法和国家赔偿法，调整的内容要比近代行政法单一的多。

第三，在权力设置上比较。近代行政法是在宪政体制的基础之上才得以产生并发展的，宪政意味着国家权力之间的分工和制约。因而近代行政法作为宪法的实施法，其任务是确定权力界限、规制权力行使。行政权与立法权、司法权是拥有和行使的，三权分立、制衡。古代行政法则不同，在家国一体的政治理念之下，君主集最高立法权、司法权、行政权于一身，是天下最大的家长。地方各级官吏为一方之家长，掌握地方行政权和司法权，司法行政合一。行政权只是君权的一种，唯君主意志是问。

第四，在法律形式上比较。近代行政法是单独的部门法，以国家制定法为主要形式，体现于法律、行政法规、地方性法规、行政规章等多种位阶形式中。即使是以判例作为主要的法律形式，如法国早期的行政法，它也自成体系。而中国古代行政法则以刑法典为重要载体，同时也体现在令、科、格、式、敕、例等多种法的形式中。从唐朝开始才出现专门的“会典”形式，但实为行政法规大全。

第五，在责任形式上的不同。近代行政法中，行政责任与刑事责任分离。行政责任是行政法律关系主体由于违反行政法律规范或不履行行政法律义务而依法应当承担的行政法律后果。行政主体承担的责任方式包括:通报批评、赔礼道歉承认错误、恢复名誉消除影响、返还权益、恢复原状、停止违法行为、履行职务、撤销违法的行政行为、纠正不当的行政行为、行政赔偿。公务员承担的责任方式包括通报批评、赔偿损失、行政处分。行政相对人承担责任方式包括:承认错误赔礼道歉、接受行政处罚、履行法定义务、恢复原状返还原物、赔偿损失等。而中国古代行政法没有现代意义上的行政责任与刑事责任的严格区分，违反行政管理法规的行为主要是直接采用刑罚制裁。

第六，在运行方式上的不同。近代行政法，由于法治的信仰树立，现代社会事务的复杂化和法学的发达等因素，行政法管辖领域明确，部门法之间区别相对明显，法律道德习惯等各种社会管理手段界域相对分明。而在中国古代行政管理法规中，由于诸法合体的立法模式，行政管理法规没有单独的存在形式，各种部门法律混合，而且由于秉承综合为治的方针，制定法与道德、礼、民间法共同发挥作用。[7]

由上述比较中可以看出，中国古代行政法显然不同于近代法制背景下的行政法，它是为维护帝制统治而制定的，是适合于当时的政治社会环境而出现的制度，而本文所述晚清改革时期引进的是现在意义上的行政法，是在西方资本主义革命后出现的。通过两者在立法价值、权力设置、调整内容以及运行方式上的比较，我们可以清晰地发现晚清时期的变法改革带来的是具有全新的法律思想与法制理念的近代行政法。因而我们要研究近代行政法制的转型，就必须回到近代中国社会背景下去深入研究当时的历史环境以及各方面的因素，才能更好地理解中国近代行政法制发生转型的原因。

二、中国的官制改革与行政法的诞生

现代意义上的行政法是伴随着有限政府、权力制衡发展起来的。我国古代虽然有发达的行政体系和严密的官制等级，但是现代意义上的行政法最初却是清末法制改革时期学习借鉴西方的行政法而逐渐发展起来的。而中国自身的政治和社会背景为当时近代行政法的诞生提供了最为根本的土壤，雕塑了中国行政法最基本的品格。[8]因而我们说晚清新政时期的变法改革在引进和学习西方行政法体系之时，也实现了我们国家的行政法由从属于中华法系的古代行政法向源于西方法系的近代行政法的艰难转型。

(一)晚清变法的背景

从1840年的鸦片战争开始，西方列强的坚船利炮使中国被迫打开国门，从此，虽然政权还握于清朝统治者的手中，却不得不面对“落后就要挨打”的各种不利局面。期间，清政府以及社会各界的有识之士都进行了各种努力，积极地希望通过各种变法变革以及起义运动来挽救国运，欲求救国家于水火之中。1895年中日甲午战争的失败，引起了国内要求变法改革的强烈呼吁，也使清政府开始意识到改革是大势所趋。甲午海战后《马关条约》的签订，加深了中国民族危机的同时，也掀起了帝国主义国家瓜分中国的狂潮。1898年，在光绪帝的支持下，康有为、梁启超等改革派发起了戊戌变法运动，这也是中国历史上第一次资产阶级的改革运动，对于中国当时的环境乃至于整个中国近代史的影响都是巨大的。虽然这场改良运动由于慈禧太后等保守派的强烈反对被扼杀在了摇篮里，但是它当时就像是一颗炸弹一样，开启了社会上的改革新潮。社会上的爱国人士开始反思中国的国情，与日本的战败也让中国开始把目光投向这个经历了明治维新后，逐渐从一个中国的忠实崇拜者进而不断发展壮大成为世界强国，而今轻易击败中国的国家身上，全社会要求变法的呼声更加高涨。1900年义和团运动与八国联军战争引发了“庚子国变”，清朝的统治者们在经历了“辛丑议和”与“壬寅回銮”等重大事件后，意识到必须改革政体，才能缓解内外的压力，保全当时的政权。

1901年，清政府连发三道“上谕”，承认“法令不改，锢习不破，欲求振作，须议更张”，下谕成立督办政务处，以“专责成而挈纲领”，强调“惟有变法自强，为国家安危之命脉，亦即中国生民之转机”。[9]自此，中国开始走上改革变法的道路。

1905年(光绪三十一年)清政府特派镇国公载泽、户部侍郎戴鸿慈、兵部侍郎徐世昌、湖南巡抚端方、商部右丞绍英等五大臣分赴东西洋各国考察政治。“1906年7月，五大臣回国，向清廷提出西方各国所以富强者，首在于实行宪法。由此，清政府遂宣布中外，预备立宪，着手厘正官制。”[2]384

从1901年到1906年间，清政府先后施行了一些官制改革的具体措施。其中包括裁撤冗官冗衙，调整部院，而且在推行官制改革过程中，除了进行一些基本的内部调整外，还增设了商部、学部等新机构。这一时期的官制改革，无论是在内部调整和新机构的设立上，基本都是仿照西方资本主义国家的政治体制而进行。从而，它打破了中国自隋唐沿袭下来的传统六部建置，提高了行政管理的专门化，也为日后行政法制的转型发展奠定了一定的基础。正如夏同龢在其《行政法》序言中所说的“行政法备于宪法国”[10]，正是这一时期改革的君主立宪制政体以及《钦定宪法大纲》的制定，才使得我国的近代行政法得以萌生。当然，这一时期的政体变革以及法律的变化很大程度上都是仿形明治维新时期的日本而进行的。

(二)日本在中国变法时期的影响

日本明治维新以来的日益强胜以及中日甲午战争、日俄战争中日本取得的胜利结果等等，与晩清朝廷的闭关保守、落后挨打的状况形成了鲜明的对比。因而欲进行改革的清政府开始把目光投向经历了“明治维新”后日益强大的日本。若将辛亥革命前十年的清末新政视为决定近代中国知识与制度体系转型的关键时期，日本因素在其中所扮演的角色、所发挥的作用，是不得不纳入考察的视野的。甚至可以说自1898年戊戌变法至1912年民国肇始，清末新政改革在很大部分是以明治维新后的日本为模范而进行的。庚子国变至辛亥革命十余年变法期间，大量留日学生归国后进入政府各部院，参与地方事务，全面主导了中国社会的变革。特别是日本法学留学生在清末新政中的活动，在一定程度上引导和推动近代中国知识与制度的转型。[11]而这一时期行政法的转型，也是主要来自于对日本行政法的引进学习。

“行政法”(droit administratif)一词最早出现在法国，因为早在19世纪中叶法国就推出了一批比较系统、完整的总论和分论的著作[12]，后来传入英美诸国，我国则是在晚清改革时期从日本引入的。日本的行政法学起步于明治末年织田万、美浓部达吉等人的研究。而中国近代行政法也就是因为在日本行政法诞生的过程中，通过翻译当时行政法学科的带头人如清水澄等人的作品，以及织田万主持编写的《清国行政法》等著作的问世才开始慢慢萌生发展的。

1904年至1908年，在日本法政大学的校长梅谦次郎博士与中国留学生范源谦和曹汝霖的积极努力下，经与中国出使日本的大臣杨枢商议，经日本文部省和清廷的批准，为中国留学生开办了“法科留学班”速成科，专门为中国培养法学留学生。日本的速成科主要教授有关法律、政治、经济之学，这样设置的主要目的是使这些接受中国传统的经史词章教育的文化精英们，在尽量短的时间内掌握晚清新政所急需的法政之学[13]。因而可以说当时参与晚清新政改革的主流人物大多都具有留学日本的经历。像日本法政科就“培养了夏同龢、汪精卫、程树德、居正、沈钧儒等清末和民国时期的政法精英”[14]。可以说夏同龢与留学日本的留学生们开启了从日本系统引进西方法学的先河。根据夏同龢《行政法》书末所附《政法粹编科目》得知，清朝末年留学日本的23名留学生共同编写了22种法学著作丛书。

从1902年东京译书社出版了第一本中文版的行政法专著《比较行政法》开始，到1907年，中国共出版了10本行政法的译著，后来中国学者自己撰写的行政法著作也开始相继面世，这些行政法著作的出现，对于当时行政法的改革转型，起到了关键性的作用。从这一时期的作品也可以看出，当时我国的行政法主要还是来自于对日本行政法著作的翻译，以及像夏同龢等法学留学生的作品，具体情况见表1[15]。

回顾1902年至1907年这一期间中国出现的这些行政法著作，可以看出，当时我国最早的这十本行政法著作中，除夏同龢的《行政法》外，其他的都是翻译外国的作品。由此可见，夏同龢以及他的《行政法》在我国这一时期的行政法转型过程中所起的带头作用。

三、夏同龢与近代行政法

通过上文对晚清变法改革与日本对当时变法的影响，可以发现我国近代行政法转型发生于这一时期的必然性以及当时日本对于这一转型的推动作用。从上述图表中不仅可以看出当时日本对于中国近代行政法制思想的大批量输出，也可以明显看出接受了日本留学教育的夏同龢的带头作用。夏同龢的《行政法》充分体现出了近代行政法的法制思想，也反映出与中国古代行政法的明显差别。下文，我们将对夏同龢及他的《行政法》进行详细介绍，从而更加明确这部《行政法》对于当时近代行政法转型所发挥的作用，以及夏同龢对于近代行政法转型所做的开创性的贡献。

表1　中国近代行政法主要作品书目表(1902—1907年)

(一)夏同龢《行政法》简介

夏同龢(1868—1925)，字用清(亦作用卿)，贵州麻哈州(今麻江县)人。光绪戊戌科(1898年)状元。关于这位贵州状元的家世背景、中举经过、生平简历，前人论述已多21，本文就不作过多赘述，这里主要介绍夏同龢的《行政法》的内容及其《行政法》中反映出来不同于中国古代行政法的近代行政法的立法价值与体系内容。

翻开夏同龢的《行政法》，在序言中便能看到作者对于当时晚清危局的忧思。在他的行政法序言中这样写道：

曩者，俄人因攫取吾满州土壤之权利，与本构兵，屡战輙败。虎狼方争食而闘，无暇图我。吾甚惜国家处此竞争剧烈之世，孟子所谓间暇明其政刑之时，不易得也。于是拂衣渡东海、将视察日本之所以为治且强者，取以为吾国法……旣而至东都，入法政大学。[10]6

序言表现出了夏同龢对于清末国祚飘零的忧思，因而可以看出他编纂这本《行政法》的目的也是希望通过引入西方的先进宪政思想理念，来挽救国家落后被欺凌的命运。[16]

《行政法》全文约15万字，分为上下两卷，即总论和分论，在总论和分论的开始都分别还有绪论，充分契合了近代行政法的体系。

其上卷部分包括绪论、第一编行政及行政法、第二编行政机关、第三编行政行为、第四编行政监督。首先在绪论部分主要阐述了行政法学研究对象，以及行政法学与宪法、其它法及行政学的区别，清晰地界定了行政法与行政法学之概念。第一编行政及行政法，主要概述了政权分立、行政与立法、行政与司法的关系。第二编行政机关，主要论述的是涉及行政官厅组织及行政官吏的任用，官吏之间的关系、官吏的权利、官吏的义务、责任等方面的内容。第三编行政行为，则对三种行政行为，即行政立法、行政处分和行政强制进行了较为详细的论述。第四编行政监督则是对三种行政监督，即命令处分取消及停止、诉愿、行政诉讼行了分述。[17]从上卷中的内容来看，就可以看出夏同龢的这本《行政法》已涵盖近代行政法体系必备的行政组织法、行政行为法、行政监督与救济法三大主要内容。这充分看出夏同龢的《行政法》已从根本上开始区别于我国古代行政法的传统体系，并立足于法制、民主的背景之上强调行政法的立法价值，在体例与内容上也是突显出十分鲜明的近代行政法的特点。

该书的下卷结构主要分为绪论、第一编军务行政、第二编外务行政、第三编司法行政、第四编财务行政、第五编内务行政。在下卷的绪论部分，主要阐明的是总论之外必有各论，各论则可分为五部，即军务、外务、司法、财务、内务，再分别概述了各部的重要意义，并且对于各类行政的意义、范围以及内容都进行了详细的阐述。

从以上内容中可以看出来，在夏同龢的《行政法》中，采用的是全新的行政法的价值、体系和内容，充分体现了前文第一部分所述的近代行政法的特点。正如夏同龢的《行政法》中“行政与行政法”“行政机关”“行政行为”“行政监督”等概念内容和章节至今在近代行政法著作中仍广泛使用一样，充分说明这部《行政法》已显现出近代行政法的基本形式与理念价值。因而我们可以得出结论，作为最早的近代行政法著作代表的夏同龢的《行政法》，已经充分体现出与我国古代行政法完全不同立法价值与体系内容，这足以反映出这一时期行政法的转型态势。因而我们可以认为，夏同龢的《行政法》是中国行政法制转型的一部代表著作。

(二)夏同龢对近代行政法的贡献

从夏同龢的《行政法》中反映出的当时先进的近代行政法思想与法律内容，我们足以肯定夏同龢在近代行政法这一关键时期所起的不可磨灭的作用。夏同龢是中国第一位出国留学的状元，他与其他拥有科举功名的传统知识精英负笈游学，在晚清新政展开、西学东渐的历史背景下，不仅折射出中国传统知识分子教育的转型——开始正视外来挑战并积极学习近代西学，同时也反映出这些研习经史辞章的传统文化精英，已开始向掌握近代法政之学及科学技术的知识分子过渡。[18]从他考取状元，到留日学习法律以及后来学成归国的各种教育实践，都无一不向世人展示着他对于近代行政法的开创性贡献。

1. 编写了行政法转型时期具有代表性的行政法著作

夏同龢博采众长编著的《行政法》，是中国行政法学历史上最早诞生的行政法专著之一。[19]《行政法》一书著于光绪三十一年(1905年)，当时的中国刚刚开始新政改革，已确立了君主立宪制的基本方向，延续了千余年的科举考试制度也已取消，正努力实施涉及政治、经济、文化、教育等各方面的改革。[20]该书中系统引入了近代西方资产阶级的行政法体系、概念、原则、和制度，传播介绍了日本和欧美行政法理知识、行政法律规章及社会实践事例，影响和启迪了晚清变法时期行政法法律规章的制定、实施和行政法理论的研究与传播。所以可以说这本行政法是值得珍视、值得研究的最早的也是内容最为丰富的行政法著作，起到了中国近代行政法学科学大厦建立奠基的重要作用。

2.开设法政学堂，积极传播新时代的法制理念

1905年，留学归国的夏同龢，心怀“使法律思想普及于国民，则国力自强”[10]213-214的抱负与“广兴法政学校，使国民皆有法政知识也”[10]240-244的理想，被岑春煊力荐出任广东法政学堂监督。这一期间，他借创办法律学校来普及法律知识、更新观念，以推行法律教育，也在一定程度上担当了培养具有近代法政理念治国人才的时代使命。当时的法政学堂还创办了一个法学类的专刊，名为《法政丛志》，专门刊登学堂教师的法政类论文及介绍西方法政思想的文章，给当时的社会介绍了许多优秀先进的法政思想和理念。在当时晚清西学东渐的社会转型期，夏同龢的这种兴办本土的法政教育实践的举措，将海外留学教育所受熏陶的法政理念融贯于国内教育。从而更加广阔地将其留日学习所接受的全新的法政理念传播，也更好地普及推广先进的法制思想，这对于当时的社会转型以及近代行政法的转型奠定了一定的思想基础。

四、结语

夏同龢的《行政法》是中国近代史上第一部由中国人自己编写的系统介绍西方行政法理念和体系的行政法著作，对于处于改革中的中国有着开创性的贡献和影响。作者在书中传播的近代法律思想以及后来的教育实践，对于当时近代行政法制的转型起到了很大的推动作用。夏同龢的一生都是在践行着自己的法政理想，在当时的乱世之中坚定地以自身之力推动着法政的现代化步伐。[21]他是中国近代法政的开拓者，也是行政法学的践行者、教育家，他为推动中国行政法制的近代化做出了不可磨灭的贡献。

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(责任编辑杨军昌)

中图分类号：D912.1

文献标识码：A

文章编号：1000-5099(2016)01-0130-07

作者简介：何勤华，华东政法大学法律文明史研究院教授。研究方向：法律文明史。

基金项目：国家社科基金2011年度重大项目“法律文明史”(11&ZD081)第11个子课题“近代中国法”。

收稿日期：2015-12-12

国际DOI编码：10.15958/j.cnki.gdxbshb.2016.01.018

龚宇婷，硕士研究生。研究方向：法史学。