解除权的行使与损害赔偿

2016-04-14 15:04卢威

大连干部学刊 2016年6期

卢威

（山东大学法学院，山东济南250100）

解除权的行使与损害赔偿

卢威

（山东大学法学院，山东济南250100）

摘要：合同解除制度为进退两难的当事人提供了一个摆脱合同束缚的机会，使其能够迅捷地从原有束缚中解脱出来。如何处理好解除权的行使与损害赔偿的关系是理论和司法实践中的焦点问题。关于合同解除能否使原有合同溯及既往的消灭、合同解除权的行使与损害赔偿请求权能否并行不悖、损害赔偿请求的性质这些问题，学术界也争议不断。应肯定合同的溯及力和损害赔偿的并用主义，区分对待损害赔偿性质。

关键词：合同解除；溯及力；并存关系；信赖利益；履行利益

关于合同解除能否使原有合同溯及既往的消灭、合同解除权的行使与损害赔偿请求权能否并行不悖、损害赔偿请求的性质这些问题，学术界尚无定论，本文便试图对这些问题做一梳理。

一、解除权

（一）解除权的定义

关于解除权的定义，学界对于是否基于单方意思表示、是否溯及既往有诸多争议。本文认为，合同解除权是指合同有效成立后，当法定或约定的解除条件成就时，根据一方当事人的意思表示，使合同关系溯及消灭的权利。

（二）解除权的效力

关于解除权效力，依照学说的发展脉络，主要呈现出以下几种学术观点：

1.间接效果说。间接效果说认为合同本身不因解除而消灭，只不过合同效力因解除受到阻碍，其结果对于尚未履行的债务发生拒绝履行的抗辩权，对于已经履行的债务发生新的返还债务。根据该说，合同解除场合发生的恢复原状义务，并非基于合同溯及既往消灭，而是基于解除的本质，特别是有偿双务合同上给付与对待给付的等价交换的均衡，合同上的债权关系并非因解除而消灭，而是形成为恢复原状的债权关系。恢复原状请求权视为一种居于物权的请求权与不当得利请求权中间的、混合的特殊权利［1］525。损害赔偿的范围上通常解释为履行利益。间接效果说曾为德国通说，是对立法缺陷勉力弥补的产物，2003年修订之前的德国民法典规定，在解除合同和请求损害赔偿之间，债权人仅得选择行使其一。该规定的理论依据是，损害赔偿请求权须以合同的存在为前提，一旦合同被解除损害赔偿请求权便失去了基础。“债务不履行之损害赔偿义务，不过为原债务之变形或扩张，原债务既因契约之解除而溯及的消灭，赔偿义务亦当然消灭。德国民法定为债权人须于解除与损害赔偿二者，选择其一，既为贯彻此理论也。”［2］该理论虽然在逻辑上无可厚非，但剥夺了守约方合理的赔偿请求权，在实际操作中会产生违约成本过低、违约率升高的不良后果，且守约方的正当利益得不到保障。为了避免上述问题，合同解除间接效果说应运而生。此说认为，即便合同解除，合同并不当然消灭，仍可以此请求损害赔偿。这种为迁就实务而做出的理论设计存在着重大缺陷。就合同已履行部分而言，该理论认为可依合同产生的新的返还请求权而返还，但在合同仍然存在的情况下，受领人仍具有债的保有力，其对返还请求享有抗辩权。就合同尚未履行的部分而言，债务人的履行义务并未消灭，而仅发生抗辩权，这不但不符合解除权人的意思，而且与解除制度目的背道而驰。由于债务没有消灭，在理论上存有作为自然债务即抗辩权永久性的问题的余地，债务人如任意履行，相对人的受领仍属有效，不可否认的会让人感到这是一种无用的法律构成［1］525。在解除之诉中，义务人因未到庭无法主张抗辩权，即使合同解除仍应履行合同原定义务，类似于已逾时效之债务未经时效抗辩仍应履行，不当之处甚为明显。另外该说和形成权理论相冲突，既然解除权是形成权的一种，当然具有使合同消灭的溯及力。

2.直接效果说。所谓直接效果说，是指合同因解除而溯及既往的消灭。尚未履行的债务免于履行，已经履行的部分发生返还请求权。依此学说，返还请求权的性质是物权请求权或不当得利返还请求权，在损害赔偿范围上，存在信赖利益和履行利益说的分歧。关于直接效果说学界褒贬不一。台湾学者史尚宽对之赞赏有加，其理由有以下几点：（1）自解除之文义观之，应以消灭契约之解释为适当；（2）因契约之解除溯及的使契约消灭，适合于当事人的意思；（3）依民法259条规定，当事人双方有回复原状之义务，既须回复于无契约之原来状态，与直接效力说相合；（4）自继续之契约之终止（即惟向将来发生效力之解除）之反对解释，固有之解除应有溯及的效力。持反对观点的学者则认为该学说漏洞百出：其一，直接效果说认为，合同因解除溯及的消灭，以致损害赔偿请求权丧失了基础，为此，法律不得不采取拟制手段，推定损害赔偿请求权继续存在，如采用直接效果说的法国民法典认为，合同解除不影响不履行的损害赔偿请求权，只是在损害赔偿请求权范围内推定原合同关系继续存在［3］。其二，在直接效果说的框架下，因为合同因解除溯及的消灭，原受领的给付变成了欠缺法律原因的受益，从而构成了不当得利［4］。然而不当得利与恢复原状的制度目的并不相同，不当得利制度侧重于义务人的利益返还，去除不当得利，而返还请求权侧重权利人的利益恢复，故两者无统一的法理基础。其三，反对者不认同合同解除所生之债为法定之债且该法定之债与合同相分离的观点，而认为合同解除之债是意思表示的产物，新生之债乃合同之变形，则此可证明合同仍以一定的形式存在，故得出直接说自相矛盾的观点。其四，以合同解除为时点，合同解除的效果分为两部分，解除时已履行部分的原给付义务因履行而消灭，未履行部分给付义务因当事人之解除意思而消灭。解除时已履行部分的原给付义务因履行在解除前已消灭，无法再因解除而消灭一次；对于解除时未履行的部分，因尚未给付则根本不发生返还义务。

3.折衷说。按照折衷说，合同解除后，对于尚未履行的债务，自解除时归于消灭（与直接效果说相同），对于已经履行的债务并不消灭，而是发生新的返还请求权（与间接效果说相同）［1］526。依韩世远教授的解读，该说要点有三：一是无溯及力，二是新的返还之债由合同转换而来，保持了合同统一性，三是恢复原状请求权在我国法制下应属债权，而非直接效果说下的物权请求权。由于该说主张无溯及力，故有赔偿请求权无需拟制之优点。该说的另外证据是我国合同法所参考的CISG、PICC 和PECL均没有采纳直接效果说，合同仅向将来消灭，没有溯及力。并且恢复原状与溯及力并无对应关系，在不承认溯及力的法律制度中承认有一般性的恢复原状的义务（regonize a general duty to make restitution）。在德国法上，现在认为解除并溯及性地使合同消灭，而是产生一种一般性的恢复原状的义务。关于合同同一性，韩世远教授认为，无论债权人是否选择将合同进行到底，当事人之间基于有效合同发生的债之关系之一，债权人的选择结果都是基于有效的债之关系而发生运动轨迹的转变，而这种转变是应对债务人制造的履行障碍所必要的，故谓之保持了债的同一性。由于解除并非是合同溯及既往地归于消灭，因而恢复原状义务被认为与本来的债务有同一性。王泽鉴教授认为，合同解除时所生恢复原状之义务是一种次给付义务（第二次义务），亦系根基于原来债之关系，债之关系的内容虽因之而有所改变或扩张，但其同一性仍维持不变［5］。同时韩世远教授通过法政策与我国现行法律框架分析，得出应当承认回归的物权变动说的结论，进而认为返还给付物的请求权是债权。作为对直接效果说的捍卫和对折衷说的批驳，崔建远教授专门著《解除效果折衷说之评论》一文列举了折衷说八方面软肋，笔者对反驳理由较为认同，限于篇幅不再赘述，具体可参见原文。另外笔者认为韩世远教授对折衷的解读似乎结合了清算关系说的内容，脱离了原来理论的面貌。

4.清算关系说。该说是当今德国通说。依此，合同解除仅使债之内容发生变更，但不致使债之关系溯及消灭。合同解除消灭的是原给付义务，并非合同或合同关系本身。因此合同解除的效果是指主给付义务消灭，而法定附随义务并未消灭，进而转化成返还之债和损害赔偿之债，合同解除前后债的关系保持同一性。清算关系将债之关系扩大到除给付关系之外的其他形成权、抗辩权、法律地位以及随债之发展基于诚信原则所生之附随义务，使原给付之消灭和新返还义务之发生成为一体之转换，新发生的返还之债并非作为一个独立、法定的债务，而是一种债的延续。由于合同并未全然消灭，损害赔偿也便自然有了依据。

二、损害赔偿

根据我国法律规定，损害赔偿的范围主要包括履行利益和信赖利益。《民法通则》第112条第1款、《合同法》第113条第1款对履行利益做出了规定。关于信赖利益的法律规定主要见诸于《合同法》42条、43条对违反先合同义务而生的缔约过失责任的规定和第58条对合同无效、撤销后法律责任的规定。就损害赔偿而言，我国法律采取完全赔偿原则，包括了积极损失和可得利益损失。在履行利益中，积极损失是指当事人现有财产的损失，可得利益损失是指在合同履行后当事人利用合同标的从事生产经营可以获得的利益的丧失，该损失主要为利润损失。这种分类同样适用于信赖利益。在信赖利益中，积极损失是指当事人为缔结合同及为准备履行合同支出的费用，可得利益损失则是指订约机会的丧失。

履行利益也即期待利益，德国法和奥地利法使用履行利益的概念，英美法则使用期待利益的概念。履行利益是指当事人在订立合同时期望从此交易中获得的各种利益的总和，包括因违约而导致的现有财产的减损灭失和费用的支出和履行后可以获得的利益。特雷特尔在其合同法中提到，保护期待是违约损害赔偿独有的特征，并认为合同可以产生两种完全不同的期待，一是得到被允诺的履行，二是可以将标的派至某种约定用途。如机器的购买人不但期待买到机器，而且期待将机器用于生产，如果卖方没有交付，买方则有权要求基于机器价值的赔偿以及因没有得到机器导致的所失利润的赔偿。另一种可选择的原理则是通过赔偿原告因信赖该合同而支出的费用（或遭受的其他损失）使原告处于合同未曾缔结时的状态。按其观点，履行利益包含了交易标的物的价值和可得利益两个部分，并将期待利益和信赖利益作为具有替代性和择一性的损失赔偿方法。有一种相反的观点则将信赖利益囊括到履行利益的范畴内，将履行利益之“所受损害”解释为“信赖利益的损失”，进而认为只要赔偿了“所受损失”便可以回复到订约前的状态。这种观点的实质则是置守约方于优于合同正常履行的状态，而非仅恢复到合同适当履行时的状态，因为“信赖利益的损失”即守约方基于对合同的信赖而为合同的履行所支出的费用乃获取履行利益的必要代价，即便在对方未有违约行为、合同得到正常履行时，守约方也同样有此付出，故在计算守约方履行利益时，应将此合同成本扣除。

信赖利益的内涵，大陆法系和英美法系对其有不同的阐述。大陆法系的观点认为信赖利益仅存在于缔约过失责任中，而不是存在于合同关系中，其经典表述为，“当事人相信法律行为有效成立，而因某种事实之发生，该法律行为（尤其是契约）不成立或无效而生之损失，又称为消极利益之损害。与此情形，被害人得请求赔偿者，系赔偿义务人在经济上使其回复到未信赖法律行为（尤其是契约）成立或有效时之状态”［6］。这观点源自于德国学者耶林的名著《缔约过失论》。英美法系的观点则认为，信赖利益是指一方基于对方的合理信赖，为与之订立或履行合同所付出的必要成本支出或放弃的缔约机会［7］。富勒在其论文《合同损害赔偿中的信赖利益》中正式提出来信赖利益的概念，他将信赖利益分为必要信赖和附带信赖两类，其中，必要信赖是原告通过合同可获得的好处的代价，它包括对双务合同中明示或默示条件的履行、对单务合同中所要求之行为的履行，为这两种合同的履行所做的准备以及缔结合同本身所受的损失，如错过缔结其他营利合同的机会。附带信赖是自然而然产生的，可以从合同中预想到的，但却不构成完善原告合同权利的必要行为，它不能够被看作原告履行的代价［8］。英美法中的“允诺禁反言”将信赖作为部分无对价合同执行力的来源，实际上使被告负担了强制缔约义务，从而也就保护了原告的履行利益。美国法学会所编著的契约篇第90条规定：凡允诺人可以合理预见其诺言，足以诱导受领诺言人或第三人为一定或实质之行为或者容忍，苟确有此种行为或容忍发生，则当事人之间虽无约因存在，为避免不公平起见，其诺言仍有拘束力，倘因此违背诺言者，法院应予救济。由此可见，英美法上的信赖利益损失不仅包括合同外的利益损失，也包括合同内的利益损失。

笔者认为，信赖利益包括以下两方面内容：第一，相对人信赖合同有效，却因合同不成立、无效、被撤销或不被追认的结果所蒙受的不利益；第二，在合同有效的场合，按照使守约方的状况回复到如同合同没有订立时一样的方法计算的利益，信赖利益赔偿的结果，即如同合同未曾发生一样［9］320。“信赖利益涉及缔约过失的请求权、合同上的请求权等各项请求权内容。在违约损害赔偿中的信赖利益损失，是指合同当事人因信赖对方将履行合同而支付的代价或费用，因一方不履行或不适当履行合同，将造成另一方上述代价或费用的损失。”［10］

三、合同解除与损害赔偿的关系

在合同解除与损害赔偿关系方面有两种立法例，一种是择一（选择）关系，另一种是并用（两立）关系。择一关系以在债法改革前的德国民法典的相关规定为代表，并用关系则为世界上多数国家所采用，债法改革后的德国民法典也加以采用。德国立法者在债法改革前之所以选择择一关系是当时历史环境使然。在法律政策方面，立法者对于解除合同时引发的损害赔偿持怀疑态度，认为选择本身已经能实现当事人间的利益平衡；在理论方面，立法者认为解除权与合同的损害赔偿请求权有着完全相反的功能指向，前者是使当事人处于如同合同未订立的状态，而后者使当事人处于履行了合同的状态；在历史背景方面，德国沿袭了奉行择一关系的罗马法解除约款的做法，并受到14世纪“协议应当遵守”这一为教会法学者所普遍承认的信条的影响。解除约款是当事人约定的解除条件，买方在一定期间内不支付价金，合同并非当然失去效力，卖方享有选择权，或提起诉讼请求买方支付价金或者赔偿损失。择一关系是在承认合同解除溯及力下的逻辑结果，由于合同因解除而消灭，自无基于合同的债务不履行损害赔偿请求权存在的可能性，然而这种过分概念化的做法完全不能适应司法实践的需求。单纯的解除合同或请求违约损害赔偿，均不能周全的保护守约方利益。同时解除权制度的价值导向，也从“协议应当遵守”转为“对背信者不必守信”，在此理念之下，守约方的利益，由于违约方的过错在先的行为，更应受到法律保护。此外，无论是直接效果说、折衷说还是清算关系说的支持者，都一致认同赔偿请求权的存在，只是在解释思路上有所不同。比如认可直接效果说的史尚宽先生，认为合同仍在一定的范围内继续存在，故不影响赔偿请求权的权利。还有其他支持直接效果说的学者认为，虽然合同不存在，但损害的存在则是一种事实，故可因此求得赔偿。

四、损害赔偿的性质

关于损害赔偿的性质主要有以下几种观点：

1.履行利益损害赔偿。该说认为合同因违约解除后仍部分（经过修正的直接效果说或折衷说）或全部（间接效果说）或变形（清算关系说）地存在，故基于合同而生债务不履行的损害赔偿请求权；或者合同虽已消灭，但不履行的损害赔偿不应解除权的行使而受妨碍（经修正的直接效果说）。解除权人可以通过行使该请求权回复到如同合同正常履行的状态。

2.信赖利益损害赔偿。该说认为，合同因为约解除后溯及的消灭，当事人的权利义务恢复到合同尚未订立的状态，故解除权人可以请求为订立履行合同徒然支出的费用，其为受领返还物支出的费用，甚至包括机会损失的费用。除了因合同消灭而不发生债务不履行的损害赔偿责任，另一方面，在对方违约时，解除权人在可以选择继续履行的情况下选择解除合同就表明不再主张履行利益。

3.履行利益损害赔偿为原则，信赖利益损害赔偿为例外。该说认为在当事人难以证明自己遭受履行利益损害时，可以选择请求信赖利益的赔偿。

4.区分情形确定损害赔偿的性质。（1）协议解除。协议解除的受益人应赔偿对方信赖利益的损失。（2）因不可抗力不能实现合同目的而解。当事人一般均不负赔偿责任。（3）因第三人原因解除。解除权人可请求履行利益赔偿，但违约人有权向第三人追偿。（4）违约解除。解除权人可请求履行利益赔偿，此外，违约方还应赔偿对方因返还给付物支出的必要费用，以及违约方不履行返还义务给对方造成的损失。（5）任意解除场合的赔偿损失范围以信赖利益的赔偿为宜。［9］263-264

限于篇幅，下面只讨论非不可抗力及第三人原因解除的损害赔偿。笔者认为损失可以分为信赖利益损失、履行利益损失和因解除而生的损失三种。在单务合同解除场合，解除人一般仅应赔偿信赖利益的损失。虽然学说上一般不把单务合同作为解除权行使的对象，但该类合同同样存在损害赔偿的问题，况且我国合同法并未在自然人借款合同和委托合同的规定中明确限定解除权的范围。在有偿双务合同中，解除权人因对方违约而解除或行使任意解除权而解除，一般得请求履行利益赔偿或须赔偿对方履行利益的损失。但是在个案中，还应当根据解约人的主观过错、合同利益是否取决于其它法律行为等因素，依诚实信用原则来最终确定。在当事人难以证明自己遭受履行利益损害时，可以选择请求信赖利益的赔偿。在违约解除场合，违约方还应赔偿对方因解除而生的损失即因返还给付物支出的必要费用以及违约方不履行返还义务给对方造成的损失。

参考文献：

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［责任编辑：左眉］