02 由法家“法治”论及“设计法治”*

徐平华 XU Pinghua广州美术学院，广州510006（Guangzhou Academy of Fine Arts ，510006 Guangzhou）

02由法家“法治”论及“设计法治”*

徐平华 XU Pinghua
广州美术学院，广州510006（Guangzhou Academy of Fine Arts ，510006 Guangzhou）

现今“设计创新找死，不设计创新等死”是设计界广为流传的话语，究其缘由，则在于创意知识产权保护制度的滞后，导致了设计侵权的不断。“设计法治”提出“以法为重”的设计法规创新、“以势为尊”的设计执法权威、“以术为用”的设计执法艺术，对解决创意知识产权保护也许有着重要的参考作用。

法家；法治；设计法治

当前设计界流传着一句话：设计创新找死，不设计创新等死。为何如此？表面看来起因于设计侵权，根源却在我国设计知识产权制度存在着大的问题。

伦理与制度是管理的两种重要手段，二者紧密配合，缺一不可，管理才能见到成效。假设光有墨家式的“设计义治”伦理也不能完全保证中国设计健康、可持续发展，还需要制度提供保障，这是设计管理的根本。下面就以设计知识产权保护为例论证制度在设计管理中的地位。

创新是设计的核心，也是其本质要求，并且能够决定成败。好的制度能保护和促进设计创新，不好的制度则非但不能提供保护甚至能延迟和阻碍创新。当前我国普遍存在的设计知识产权侵权，已严重阻碍设计的创新，其根源就在于设计知识产权制度的缺陷，说具体一点就是设计知识产权保护法的滞后，制约了我国设计的健康发展。这也是“中国制造”向“中国创造”转变亟待解决的关键性问题。而创新与完善设计知识产权制度则是解决这一难题的不二选择，因为制度创新和完善是设计创新的重要保障和激励机制。

如何创新与完善中国设计知识产权制度？重温法家“法治”理论或许能够给予有益的帮助。

如所周知，法家是以富国强兵为目标，以“法”为核心，主张“法、术、势”并用，实现君主集权制的学派；它形成于战国，对后世产生过深远影响；代表人物有商鞅、申不害、慎到和韩非；代表著作主要有《管子》、《商君书》和《韩非子》等。法家的管理思想、管理理念极有特色，如“以法为重”的管理制度、“以势为尊”的管理权威和“以术为用”的管理技巧，于是构建成了法家的“法治”体系。笔者认为，法家的“法治”对解决当今设计侵权问题有着重要的参考价值。

一、“以法为重”的设计法规创新

为何“设计创新找死，不设计创新等死”？根基于缺乏严格的设计知识产权保护，根基于设计界的不正之风——当设计企业或设计师费尽心力设计的一款优秀产品投入市场后，就会有众多跟风、模仿、剽窃等侵权事件发生，接着就会面临维权难、维权成本高等问题，甚至导致当事企业血本无归。于是就有人说，设计创新是找死。反之，不设计创新，那就会永远在国外优秀设计的后面跟风，永远无法创立自己的民族品牌，永远处于产业链的末端。中国加入世贸组织之后，发达国家利用世贸规则，对侵权的反制措施已经越来越严厉，这也就导致了像20世纪八九十年代依靠跟风、模仿、剽窃等设计侵权，薄利多销式的“中国制造”模式走入了死胡同，所以能够断言：不设计创新就是等死。如何突破这一瓶颈？制度创新则是唯一选择。“制度创新（Institutional Innovation）”是指在现有生产和生活条件下，通过创设新的、更有激励作用的制度、规范来保障和促进组织持续健康发展和变革创新。所有创新活动都有赖于制度创新的文化积淀和持续激励，通过其固化亦即制度化的方式持续发挥作用。因此制度创新是一切自主创新的保证，是促进创新和组织发展的根本动力。笔者据此认为，法家的“以法为重”的制度管理理论对当代的制度创新有着不可低估的作用。

韩非指出，“抱法处势则治，背法去势则乱”（《韩非子·难势》），可见天下治乱的关键在于是否采用法家的“法”“势”治国。韩非认为，“释法术而任心治，尧不能正一国；去规矩而妄意度，奚仲不能成一轮；废尺寸而差短长，王尔不能半中。使中主守法术，拙匠守规矩尺寸，则万不失矣”（《韩非子·用人》）。大意是说如果放弃“法治”而实行“人治”，即使像尧这样的圣人也难以管理好国家；反之，实行“法治”，即便是中等才能的国君，也能万无一失。其准确的结论是：“为治者用众而舍寡，故不务德而务法”（《韩非子·显学》），亦即治国应该采用法家的“法治”而非儒家的“德治”。秦王朝则是采用法家“法治”迅速成功的范例：商鞅凭借“法治”，进行制度创新，废井田、开阡陌，废除世袭贵族制，实现军功赐爵制，使秦从一边陲小国一举崛起，并最终吞并六国，在军事上实现了对中国的统一；秦始皇也正因为秉承“法治”， 进行制度创新，废除分封制，实现郡县制，首创中央集权（皇帝集权制），在政治上实现了对中国的统一。从此中国作为中央集权的“大一统”国家屹立于东方，并影响至今。可见“法治”及其制度创新的影响是何等的巨大与深远。必须指出，秦二世而亡固然与法家有关，但其主因不在于“法治”及其制度创新，而是由于在执行“法治”的过程中出现了偏差，即过于严刑峻法，不会“逆取顺守”，实现“马上得天下”到“马下而治之”的转变；这也就是汉代学者不断“过秦”即批判秦，却“承秦制”，即沿袭了秦的规章制度，如中央集权制、郡县制等，从此开始，中央集权的“大一统”国家结构形式一直持续到清王朝的灭亡。

实现“以法为重”的制度创新，就应该因应人性，人性是管理的基础。韩非继承了其师荀子的“性伪论”，进而指出，“夫安利者就之，危害者去之，此人之情也”（《韩非子·奸劫弑臣》），趋利避害是人之常情，亦即人性是趋利避害的。韩非认为， “凡治天下，必因人情。人情者有好恶，故赏罚可用。赏罚可用则禁令可立，而治道具矣”（《韩非子·八经》）；荀子认为正因为人性“趋利避害”，所以就需要用礼法来给予引导或纠正；韩非与其师不同，认为人性“趋利避害”并非坏事，正因为“趋利”，故统治者可以用“赏”的方式使其臣服；正因为其“避害”，便可用“罚”的方式使其屈服。可见人性“趋利避害”恰使“法治”成为了可能。而商鞅正是因应人性“趋利避害”的特点，采用奖励耕战、因功授爵等制度创新使秦迅速崛起，并奠定了统一中国的基础。而天下之所以亡秦，是由于秦在执行“法治”的过程中走了极端，严刑峻法，使百姓既不能“趋利”，也无法“避害”，违背了法家“趋利避害”的人性论，于是“二世而亡”。

法家的“以法为重”的制度创新对今天的设计管理有着重要的启示。为保护、促进设计发展，必须完善与创新设计法规。当前保护、促进设计发展的举措很多，如政策扶持、伦理教育等，但通过法律手段，进行设计法规的创新，实行“设计法治”，才是从根本上保护、促进中国设计发展，实现“中国制造”到“中国创造”转变的关键。

1.认识创新与完善设计法规的重要性

古今中西的事实证明创新设计法规、实行“设计法治”是设计健康发展的基础。中国古代有过辉煌的设计发明，“四大发明”便是佐证，又如宋代的陶瓷工艺设计，明代的家具设计也都达到了前所未有的高峰。“四大发明”极大地推动了欧洲科技文化的发展，中国却停滞不前，原因之一是欧洲创立了设计知识产权保护制度，实现“设计法治”，而中国却没有。陈汗青因此感叹，追溯历史，体察现在，可以看到与西方发达国家在设计知识产权上的差距；在中国古代设计发明的辉煌时期，人们没有利用知识产权来保护和促进设计的发展，实在值得痛惜。而英国1624年就率先创立了《专利法》。可以认为，没有《专利法》就没有设计法规的创新，也就没有1860年英国在世界上率先开始的产业革命。之所以如此，当时的支柱产业——棉纺织业中的水力纺纱机等许多设计发明都是在专利制度保护下诞生和发展起来的。而当代欧美和日本的设计能够领先世界，重要原因就在于建立了先进的设计知识产权保护制度，完善与创新了设计法规。没有这些，美国、日本、德国就很难成为世界经济强国；没有这些，苹果、索尼、东芝也很难成为世界顶极品牌。

学习法家的“法治”精神，就必须重视设计法规的创新。法家的先驱人物管仲指出，“法者，天下之程式也，万事之仪表也”（《管子·明法解》），强调法律是天下的规程，万物的准则，可见法的重要。这对促进设计发展亦有重要的意义：推动我国设计发展的措施许许多多，但根本的只有一个，即创新与完善设计法规，实现“设计法治”。

设计法规有几大特征①：一是约束性，即设计师的创作自由是相对的，一定要受社会、环境等因素的约束，要受国家所制定的法律法规的约束；二是促进性，即设计法规对设计有着重要的促进作用，正如《广告法》的立法宗旨所说，“为了规范广告活动，促进广告业的健康发展，保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，发挥广告在社会主义市场经济中的积极作用”；三是规范性，即设计法规有极好的规范作用，包括对设计内容的规范、设计资格的规范、设计成果的规范和设计质量的规范；四是保护性，即一方面设计法规对设计权利给予保护，另一方面是对违规或侵权行为的处罚。如《著作权法》规定，“美术作品、建筑作品、摄影作品、电影作品，以及工程设计图、产品设计图等图形作品和模型作品等”均要受到著作权法的保护。并且规定，“有剽窃他人作品等侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。”由此可见，设计法规在规范、促进、保护设计发展中能够起到关键性的作用。正如陈汗青所说，“随着时代的发展，相关设计法规在设计行业中愈来愈发挥着保护、促进和发展的重要作用”［1］。总之，完善与创新设计法律法规是防止设计侵权，实现“设计法治”的重要前提。

2.要看到当前我国设计法规的滞后性

当前我国设计与发达国家相比依然存在着较大差距，除人才匮乏之外，最主要的问题还在于设计法律法规建设的滞后。其滞后主要表现在两个方面。

第一，与发达国家相比，我国设计法律法规体系还极不完备。入世之后，我国完成了一些相关法律的修订，如《专利法》、《商标法》和《著作权法》。同时国务院也颁布了新的《专利法实施细则》、《商标法实施条例》和《著作权法实施条例》，最高人民法院也公布了多项具体的司法解释，但与发达国家相比，我国设计知识产权法律制度还没有进入到到体系化的阶段，却主要分属于三个不同的层面：第一个层面是存在于我国知识产权法律法规与各个政府职能部门的规章中，包括著作权法、著作权实施条例、专利法、专利法实施细则及驰名商标认定和保护规定等；第二个层面是散见于宪法、民法及其他法律法规中各种与知识产权相关的法律规范中；第三个层面是存在于国际公约中，如我国已加入的知识产权国际条约如《与贸易有关的知识产权协议》 （简称TRIPS协议）、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界知识产权版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》等。总之，由于分属在三个不同的层面，这就直接导致了我国设计知识产权法出现较为严重的分散性、冲突和缺乏统一性，并因此导致其在司法和行政保护范围及力度上的混乱与差异。这也就是为什么目前虽然不同类型的设计作品都有相应的设计法律法规（如著作权、专利法等）予以保护，但设计法律法规在解决各类侵权问题中的作用与完备性却亟待进一步提高。这亦如中国驻欧盟代表团知识产权官员潘大龙所言，“当涉及到知识产权的时候，那些在中国投资的公司发现很难理解中国的法律。不同类别的知识产权由许多不同的部门负责管理；有不同的方式来行使权利；有些权利是必须登记注册的，有些是可以登记注册的；有些权利甚至需要许可。行政和司法体系如此复杂，以至于外国公司、特别是中小型公司几乎不能理解。”②

美国、德国等发达国家都已构建完整的设计知识产权法律体系，成为保护与促进其设计发展的重要保障与推力。如美国的设计知识产权保护体系包括《专利法》、《商标法》、《反不正当竞争法》以及《与贸易相关的知识产权协定》 （TRIPS）规定的各项义务及《乌拉圭回合协议法》等；如德国的设计知识产权法律体系包括则《专利法》、《外观设计法》、《实用新型专利法》、《商标法》和《著作权法》等，当然也包括欧盟、世界知识产权组织和世界贸易组织颁发的有关知识产权的规定、条约和协议等。正是有了完整的设计知识保护法律体系作后盾，美国、德国就成了世界性的设计强国。

第二，设计知识产权法律保护还存在着真空地带。通过对设计侵权原因的调查，发现“法律保护存在真空地带”、“对侵权者惩罚力度不够”和“权利人保护意识和维权知识欠缺”等三个主要原因，其中“法律保护存在真空地带”位列第一。特别是广告、建筑、时尚等设计，由于作品同质性强，故而对剽窃、抄袭较难认定。此外，相关设计法律法规在专利权、版权保护的内容、范围以及如何界定侵权等方面都还存在着空白。

20世纪90年代以来，我国通过了一系列设计的法律法规，如著作权法、专利法、商标法等，它们是保护设计知识产权的主要法规。但现代设计有自身的特点，如跨学科性、理性与感性的统一性、技术与艺术的结合性等。而我国现有设计法律法规还不能覆盖上述所有问题。比如著作权法就不保护设计构思，而只保护设计构思的表达形式，这就意味着那些在设计中极具价值的创意主题难以寻求有效的保护；又如我国现有专利法规定，保护客体不具备实际用途，不能找到某种具体应用的原理与方法是不能获得专利权的；而外观专利虽然保护产品的外观设计，但对产品类型却有所限制等。更重要的是随着互联网等高新技术的发展，对设计知识产权制度带来了挑战，如网络设计、商业环境设计的法律保护问题等。而国外早就为之立法了，我国则基本属于空白。

3.要懂得不断创新与完善设计的法律法规

第一，要学习法家的“法治”精神，创新与完善设计的法律法规。

首先，要对现有的设计法律法规体系进行完善，解决分散、冲突及其缺乏统一性的问题。建议设计法规单独立法，以补充或者完善其法律体系。如可以考虑将外观设计的法律保护从专利法中分离出来，打破专利法一统的保护现状。同时建议制定一部《外观设计法》，并着重强调以下内容：（1）外观设计的概念。划清与著作权法中的“实用美术品”的界限；（2）外观设计权利的取得、期限及终止；（3）外观设计权利的内容和利用；（4）外观设计权利的保护。同时明确规定法院拥有终极的裁判权。

其次，伴随时代的进步，应该加快立法的步伐，扩大现有设计知识产权的保护范围。设计的发展与进步必然会对现有设计知识产权制度提出新的挑战，也必然要求对其调整和改进，以致扩大保护的范围和对象。如《商标法》最后一次修订，就顺应了目前国际商标发展的新潮流——三维商标（或立体商标），而将其纳入了保护的对象。必须指出，当前尤其是要重视对新兴行业中的新兴设计（如网络设计等）的立法保护，重视立法对其的保护与促进作用。

最后，面对国际竞争，设计法律法规应该尽量与国际设计知识产权保护的内容相对接。随着知识经济浪潮的不断掀起，国家要持续关注甚至借鉴包括美国的“特别301条款”和“337条款”、欧盟的“欧盟条例”等，并尽快修订相关设计知识产权的法律法规，以应对日益增大的国际压力，逐渐改变、改善我国设计知识产权保护不力的国际形象。

日本是创新与完善设计制度、促进设计发展的先进国家。如开始实行外观设计专利制度时，曾经采取“国内公知制”，即允许模仿和抄袭外国的设计，只要该设计在国内没有被公众所知晓，就能获得专利权。发展的结果是日本在外观设计上侵权严重，遭到了多个国家的谴责，使得设计与产品在国际上的信誉极差。为扭转这一局面，日本对专利制度进行改进，实行“世界公知制”，杜绝抄袭、盗用外国的设计。并且为鼓励和推广本国的优秀设计，进而由日本产业促进会每年评定一批最好的设计，给予奖励，大张旗鼓的进行宣传。同时，还允许在使用该外观的设计产品上打上专门的标识，以与一般的设计区分开来。这些举措有力地促进了日本设计水平的大幅度提升。日本的教训和经验充分表明，要大力发展现代设计，首先就得创新与完善设计的法律法规。

第二，在创新和完善设计法规时必须因应“设计人”的人性。世界已进入“设计人”时代。“人是设计的动物”，要创新和完善设计法规，实现“设计法治”，就必须研究“设计人”的人性，因为人性是管理的基础。首先“设计人”也是人，故其必脱离不了《韩非子》所说的“趋利避害”的本性，就是和普通人一样的共性。那么“设计人”的个性即特质是什么呢？尹定邦说，“设计的本质是创造，设计创造始于设计师的创造性思维”［2］。既然“设计的本质是创造”，那么“设计人”的特质无疑就是“创造性”［3］。其“设计法治”如何借鉴法家的“法治”理念，因应“趋利避害”的共性，通过设计法律法规的创新，想方设法促使“设计人”将自己“创造性”特质或者说个性充分地发挥出来。而创新又是创造性能否发挥的关键。因此“设计法治”的宗旨就是保护和促进创新，使“设计人”能够最大限度地发挥自己的创造性。

如前所说，之所以出现“设计创新找死，不设计创新等死”的尴尬，重要原因之一就在当前我国的设计法规没有因应“设计人”的人性，也就难以保护和促进创新，致使“设计人”的创造性无法发挥。采取何种措施就能使“设计人”的创造性得到充分发挥？

要因应“设计人”的人性、创新设计法规，将创意纳入设计法规保护的范围。根据我国现有的设计法规，“版权只保护创意的表达，而不保护创意本身”，即“创意、表达两分法原则”，亦即不保护设计的构思，而只保护设计构思的表达形式，也就意味着那些在设计中极具价值的创意主题难以获得有效的保护。这其实是违背“设计人”的人性的。因为不保护创意，必然导致创意的严重抄袭，导致“设计人”智力成果被无赏的侵害。人性是“趋利避害”的，既然自己的劳动成果得不到保护，还不如不设计创新，随之而来的便是不愿意发挥设计创造力。要保护和促进设计创新，发挥“设计人”的创造性，就须创新设计法律法规，将创意纳入设计法律法规的保护范围。

所谓的“创意”，《现代汉语词典》是这样解释的，“有创造性的想法、构思等”，此中包含了两层意思：一是有创造性；二是有构思或者是有想法。由于它是一种构思或想法，故此常无形，很难具体界定，于是如何保护创意就一直是困扰法学界的难题，这也是当前我国设计法规只保护设计构思的表达形式而不保护其本身的重要原因。而创意是人类全部创造性活动的起点，没有创意，创造性活动无法进行。所以创意被认定为现代设计的中心与灵魂。基于这样的理由，设计创意的法律保护就成了设计界和法学界关注的重点。为此就必须想方设法探索创意法律保护的方法和途径。其实，美、日等发达国家已在这方面进行了有益的尝试，如美国法院已经探索运用财产权方法、准合同或不当得利方法、合同方法、信任（秘密）关系方法、反不正当竞争方法和著作权方法来保护创意人的创意，这些保护方法或许能为我国探索创意法律保护提供借鉴和参考。

第三，创新与完善设计立法应该遵循一定的原则。

（1）要“洋为中用”、“古为今用”，并将二者结合。所谓“洋为中用”即创新与完善设计立法时要积极借鉴国外先进的设计法律法规成果。当前设计知识产权保护越来越受到各界的关注，国外许多知名学者也做过这方面的研究，美、欧、日本等发达国家设计知识产权保护的研究与立法确实走在我们的前面，因此研究并借鉴其优秀成果，与国际设计知识产权法接轨，确实是尽快提高我国“设计法治”水平的重要途径。但这些成果都是根植于本国的法治文化，对我们虽然有重要的参考价值，但有些方面并不适合中国的实情，如美国的专利包括功能专利、设计专利、植物专利，而我国的专利则包括发明专利、实用新型专利、外观设计专利，因此照搬肯定是不行的。为了防止借鉴国外设计知识产权法所导致的水土不服，就需要和中国本土的法治文化相结合。所谓“古为今用”，即为防止引进西方先进设计法律法规时因文化差异所导致的水土不服，在创新与完善设计法规时，还应该积极吸收中国传统的法治文化，尤其是法家的“法治”思想，比如法家的“势”对克服“有法不依”、“执法不严”、“违法不究”、树立设计法规的权威有着重要的意义；法家的“术”对提高执法的艺术和技巧更有重要的启示作用。总之，“洋为中用”、“古为今用”、中西结合，应该成为今后中国创新与完善设计法律法规的重要指导原则。

（2）要将法律与设计乃至与工程、管理相结合。国内当前从法学角度研究知识产权保护的学者很多，但鲜有细化到专门研究设计知识产权保护的，个中原因应该是这些学者均属法学背景，完全不熟悉设计，所以能从设计学的视角研究设计知识产权保护的也就比较少见。就笔者所知，目前出版的专著似乎也只有陈汗青、万仞的《设计法规》，但作者却非法学专业出身，所以本书有许多尚值得商榷的地方。深入而言，当前设计法规研究的最大问题是懂法的人却不懂设计，懂设计的人却不懂法，这也是设计法规创新与完善不甚理想的重要原因。今天的设计已不再是设计师单打独斗所能胜任，常需聚集设计师、工程师、市场营销人员等一起进行一体化开发。重要的是，不单是从法与设计的角度，而且要从法与工程技术、法与市场营销的角度来研究设计法规，如此一来也就加大了设计法规研究与制作的难度。今天能聚集设计专家、技术专家、法学专家及管理专家，从设计学、法学、甚至工程学、管理学的学科领域综合研究设计法规的就相当困难了。有关这一点，发达国家就做得比我们好。这些国家大多设有专门的研究与咨询机构，研究人员涉及的专业范围很是广泛。例如美国新技术应用版权作品国家委员会、日本外观保护协会，这些机构从本国利益出发，研究高新技术、设计的应用及其知识产权的发展情况，提供咨询报告。由于是跨部门、跨行业的交叉研究，加上政府、企业和立法人士的深度介入，使研究成果能及时被有关法律吸收。总之，要完善设计法规，就必须把握法与设计、工程、管理相结合的原则。国家应该鼓励、引导，甚至是聚集法学家、设计专家、工程专家、管理专家一起从法学与设计学、工程学和管理学交叉的角度探讨研究设计的法律法规，将研究成果尽快转化为可执行的法律条文，以保护和促进设计的发展。

二、“以势为尊”的设计执法权威

潘大龙明确指出，“执法是中国知识产权保护的主要问题”②。就潘大龙看来，当前中国的知识产权保护的主要问题不在立法，而是执法。说白了，是执法没有权威，以至经常出现“有法不依，执法不严，违法不究”的情况。如何解决这一问题？法家“以势为尊”的“法治”主张似有借鉴作用。

所谓“势”即权势、权威、权力。法家十分注重最高管理者（帝王）的“势”亦即权威，一方面主张帝王应充分利用自己的“势”来实行“法治”、进行管理，另一方面则主张用“法”与“术”来稳固、强化最高管理者的权威。

有基于此，《韩非子》就提出了“以势为尊”的主张。指出，“势者，胜众之资也”（《韩非子·八经》），也就是说“势”为权势，是制服民众的资本；“势”是人主治理天下的抓手，自然也是“法治”的基础，因为君主要想施行“法治”，就得“权重位尊”，才能“令行禁止”。韩非认为“尧为匹夫不能治三人，而桀为天子能乱天下。……由此观之，贤智未足以服众，而势位足以缶贤者也”（《韩非子·难势》）。尊贤、求贤一直是儒家重要的政治主张，所以韩非就明确提出了“势足缶贤”的观点，认为贤人屈服于不肖，是因为贤人权轻势微；不肖屈服于贤人，是因为贤人权重势尊。可见韩非的主张与儒家是完全对立的，是“以势为尊”却非“以贤为尊”的，可见其“势”的重要。

韩非将“势”分为“自然之势”与“人为之势”，说“势者，名一而变无数者也。势必于自然，则无为言于势矣；吾所为言势者，言人之所设也”（《韩非子·难势》）。“自然之势”是指在客观条件下自然而然所拥有的无上权威，如帝王之子一生下就因其皇子身份便天生拥有“自然之势”。“人之所设”的“势”即“人为之势”，是指管理者通过后天努力人为创造的使被管理者不得不服从的权威。两者比较，韩非更注重的是“人为之势”，因为“自然之势”是天生的、客观存在的，可望不可求，而“人为之势”则完全可以通过后天努力而获得。

设计法规大多为全国人民代表大会所制定，而全国人民代表大会是我国最高的立法机关，也是最高的权力机关。依理而言，设计法规应该像古代家天下时的皇子一样一出生就有“自然之势”。但由于秦亡之后，法家背负着“苛政”的原罪，其法也就为国人所诟病，中国因此也就缺乏“法治”的传统。汉武帝“独尊儒术”之后，儒家思想成为中国的思想主流，而核心是“仁”，“仁”落实到生活之中就变成了“情”，于是国人经常强调“合情、合理、合法”。可见，在情、理、法排位中，情第一，法最后，这就导致中国常情大于法。加之中国素有官本位传统，以及“学而优则仕”的天经地义，又常使权大于法。也就是说，法的权威从某种程度上言取决于最高权力的拥有者对其支持的程度。商鞅之法之所以有绝对权威与秦孝公等国君的强力支持是分不开的。这一点就与后世的西方大不相同。西方立法之前对法展开充分讨论，甚至会极力反对，但一旦通过，纵使是恶法，也有绝对权威，人人必须遵守，人们也能自觉遵守，所以法在西方天生就具权威，亦即有“自然之势”。与西方相对，中国常情大于法、权大于法，因此法在中国的“自然之势”就大打了折扣，这就严重影响了设计法规在中国的执行。许多中国人的设计法规意识淡薄，不少设计企业和设计师并不因为它是全国人大制定并颁布的，就认为是神圣的、有权威的，除非自己因侵权成为被告并被强制执行、损失惨重时，才会对其产生敬畏之情；即便如此也是口服心不服，还会感叹，这么多侵权的为什么偏偏是我倒霉被罚？可见其并没有从心底里认可设计法规的“自然之势”。这也是执法困难重重、缺乏权威的原因之一。

在我国建立设计法规的权威其关键不在于寻求“自然之势”，而在人为造势确立“人为之势”，有关这一点中国古代法家的做法就值得当代人学习借鉴。

1.要“明法”，即使人们知道设计法规的宗旨与内容

法家所谓的“以法治国”，首先是要“明法”，亦即将法律条文向社会颁布，使其公开化、明确化，让人民群众清楚明白，认真遵守。这样，按法治罪，即便是受死也无所抱怨；按法量功，受到重赏也不必感恩戴德。为此法家早就具体地提出了“以法为教，以吏为师”的“明法”主张。这对今天如何树立设计法权威有着重要的意义。首先是要“明法”，即让民众明白设计法规的条款和内容，唯有如此才可能“受罚无怨”，故此“明法”是确立法权威的第一步。“明法”包括两层含义：一是知其然，即明白设计法规的具体内容；二是知其所以然，即知道制定、执行设计法规的意义。若要使人明白剽窃、模仿他人的设计短期之内好像对我、对“中国制造”有利，但从长远来看，却不利于设计创新及民族品牌的创立。制定并严格执法，防止设计侵权，并非只对美国、日本等发达国家有利，同样对我们国家更为有益，是从“中国制造”转变到“中国创造”，实现中华民族复兴的重要举措。唯有如此，人们才可以从心底认可设计法的权威。如何使人们“明法”？

（1）要在全国范围内开展设计法规的普法教育。要“明法”，单靠全国人大公布知识产权法、外观设计法等设计法规是远远不够的，因为真正关心和阅读这些条文的多为法学专家及极少数有心人士。所以每部设计法规颁布时，都应该有电视台、电台、报刊等新闻媒体广作宣传，并大量出版单行本和有关录像教育片等。同时，各级政府也应该通过举办法律知识讲座、培训班等，向民众普及设计产权法知识。当前尤其要借传媒发达的东风，利用一些典型案例对民众进行设计法规的普法教育，同时也可以借助法律大讲堂等形式进行全民性的设计法规教育。

这一点英国就有值得我们学习的地方。如英国专利局于2004年成立意识、信息和媒体组织，用于普及设计法规的教育活动。主要业务包括各种展览、会议、中小学教育项目、电子邮件、商业调查等活动，旨在加强英国公众的设计知识产权法意识，促进设计知识产权保护和发展其创意产业。

（2）要对设计专业的学生开设设计法规课。从事设计专业的人对专业技能十分重视，但对设计法规却不屑一顾，一方面是由于对自己的作品缺乏保护的意识与能力，另一方面则是缺乏对别人设计知识产权的尊重，而有意无意地侵犯了他人的合法权益。如何解决这个问题？笔者认为在设计院校对设计专业的学生开设设计法规课不失为一种弥补举措。毕竟设计院校是中国设计的摇篮，学生是否“明法”，是否拥有设计法规意识，直接关系到未来是否认可设计法规及其权威。无知者无畏，而有知者才有畏，才能敬畏法的权威。而当前大多数设计学院并没有开设设计法规课。如笔者所在的广州美术学院作为中国重要的设计人才培养基地也不例外，由此可见一斑。这也是当前中国设计法规意识普遍淡薄，设计侵权屡见不鲜的重要原因。要“明法”，要树立设计法的权威，首先应该从学校抓起，开设设计法规课，强化学生的设计法规意识。

2.要“信法”，就是要让民众相信法的力量

要效法商鞅“立木取信”，让民众转变观念，崇拜设计法规的权威，唯有如此，才能确立法的权威，因为“信法”者才能相信法的权威。当美国等西方国家一再指责中国没有实行严格的设计知识产权保护时，国人多不以为然：你们美国在产业革命时期不也是一再剽窃、模仿英国当时的先进设计吗？你们干过，为什么我们就不可以干呢？这话有一定的道理。也就是说，后发国家在工业化过程中剽窃、模仿他国设计，侵犯他国设计知识产权，美国做过，日本也做过，中国也在所难免。这也是我国某些设计法规颁布时，许多人并不“信法”，不相信政府会严格执法以及认可法的权威。这就很像商鞅变法前的秦国。当时的秦国基本上是“因俗而治”，人们并不“信法”，自然也就不认可法的权威。为此商鞅特意“立木取信”，搞了一个活动，“令既具未布，恐民之不信，乃立三丈之木于国都市南门，募民有能徙置北门者予十金。民怪之，莫敢徙。复曰：‘能徙者予五十金！’有一人徙之，辄予五十金。乃下令”（《史记·商君列传》）。通过“立木取信”，商鞅使人们相信这是玩真的，亦即“信法”，并最终奠定了法的权威。这件事情对我们如何让百姓相信设计法规，确立其法的权威有着重要的启示作用。由此建议国家知识产权执法部门，要利用几个典型案例，进行“信法”教育，并通过电视、网络各种媒体公开宣传，使人们相信政府对设计知识产权的保护及执法是非常认真玩真的，不做这样子的。

3. 要“守法”，就得使设计法规普遍适用

商鞅强调，不但臣民要守法，君主更要带头守法，按法行事；在实施赏罚时，应该不分亲疏远近，一概以法度量。这就是“法治”的基本原则和基本要求。当前设计侵权普遍，不守法的人太多，简直罚不胜罚，这也是我国设计知识产权保护所面临的又一难题。常言道，法不责众，如果不“守法”的人太多，执法就会遭遇很大困难，法自然就缺乏权威。因此商鞅的“守法”主张对如何解决设计侵权普遍性这一问题、树立法的权威性有着重要的借鉴意义：不但设计企业及设计师应该遵守设计法规，普通用户也必须“守法”，所有的人概莫能外。

（1）设计企业、设计师需要自觉“守法”。现今侵权和被侵权者主要是设计企业和设计师，因此“守法”者就应该是他们。也就是说，他们的设计法规意识淡薄，经常自觉或不自觉地侵权，亦即不“守法”。中国加入WTO之后，要求设计企业和设计师不仅要提高自身的设计水平，还必须加强法制意识，不但要遵守国内的设计法规，而且应该遵守WTO规则，所以建议相关部门对“守法”的企业要给予表彰奖励，并在税收等方面适当倾斜，以提高“守法”的积极性。

（2）普通用户也应该自觉“守法”。一些人有这样一种误解：遵守设计法规，不要设计侵权，是设计企业与设计师的事，与我们普通民众有何关系？其实“守法”不只是设计企业和设计师的义务，同样也是每一个公民的权利。我们知道，今天就有许多普通用户就经常非法下载动漫，或购买侵权产品，而且心安理得，却无罪恶感。这其实就是有意或者无意地侵权或是帮助侵权，和偷盗与协助偷盗并无区别。所以普通客户也必须“守法”，不应该下载非法的设计作品；应该自觉地抵制侵权产品，如不购买、不使用设计侵权的服装，并最终从终端使侵权者无利可图。同时也要指出，政府的某些官员及影视歌星等应该从我做起，起好表率作用。

4. 要“严法”，就得认真执行设计法规，这是确立法权威的关键

通过对遭受侵权问题的调查，发现 “对侵权者惩罚力度不够”亦即执法不严，已成为设计知识产权侵权的第二大原因。由此可见，中国的设计法规之所以无法起到震慑侵权的作用，关键就在于执法不严，使法缺乏权威。我们知道，早在先秦时期商鞅就强调“严法”。“令行期年，秦民之国都言新令之不便者以千数。于是太子犯法。卫鞅曰：‘法之不行自上犯之。太子，君嗣也，不可施刑。刑其傅公子虔，黥其师公孙贾。’明日，秦人皆趋令。行之十年，秦国道不拾遗，山无盗贼，民勇于公战，怯于私斗，乡邑大治。”（《史记·商君列传》）秦国之所以能令行禁止，根本原因就在严格执法，甚至不惜严刑峻法，而由此确立了法的权威。以此引申，如何严格执行设计法规？

（1）法敢责众。我国的设计侵权案多如牛毛，但国人却有“法不责众”的习惯性思维，因此，如何处理大面积设计侵权直接关系到能否确立设计法的权威问题。回顾商鞅推行“法治”时敢于责众——当时许多人不习惯其法，不惜以身试法。商鞅则严格执法，一天就在渭河边处死了七百多人。看来，要确立设计法规的权威，就必须敢于责众，严格执法，大张旗鼓地对各种设计侵权行为实施“运动式”的打击，才有可能从根本上扭转这种不良风气。

（2）法不阿贵。当太子犯法时，商鞅则毅然执法，“刑其傅公子虔，黥其师公孙贾”，这种“法不阿贵”的执法态度对树立法的权威有着重要作用，即惩治设计侵权时，不但要打苍蝇，而且必须打老虎，打老虎才能影响巨大，就有可能令行禁止，树立法的权威。因此建议执法部门要“法不阿贵”，重点打击有背景的大案、要案，最终起到“杀一儆百”的作用。

总之，树立法的权威，“严法”是关键，但却不能单靠“严法”，还须“明法”、“信法”、“守法”，没有后者，纵使执法再严，最终也只能使人们“口服心不服”，其伤害的还是法的权威。

应该指出，要做到“严法”，树立法的权威，还要应解决两大难题。

第一个难题，是要解决执法资源的不足。当前各级知识产权局执法人员普遍不足，执法机构建设滞后。要树立法的权威，首先就得解决执法资源的不足问题。正如潘大龙所说，“中国的问题仍是法律执行的问题，这一问题从根本上说是执法的资源不够充足。很多部门人手不足，难以在整个国家实际执行所有的法律并打击所有的侵权行为。现成的例子就是版权保护，中国有13亿人，却只有不到1 000个专门从事版权工作的公务员，这些人要处理所有与版权相关的问题，而不仅仅是打击侵权行为。”②为此，省级知识产权局及执法任务较重的城市的知识产权局需要尽快设立专门的设计知识产权保护执法处（室）；同时，也要积极创造条件，尽快建立与职能和需要相适应的设计知识产权保护执法队或稽查队；尽量争取政府加大对执法支持和投入的力度；要加快配备用于设计侵权的取证、证据保存、档案管理等设备，确保设计侵权纠纷调处有专用的场所。

第二个难题，是要解决地方保护主义问题。可以说中国设计知识产权的保护是一种混合的画面。在国家的层面，可以看到积极的姿态。但在地方，执法困难的问题相当尖锐。如地方政府对来自中央的设计知识产权保护政策是“上有政策，下有对策”，阳奉阴违；对来自于欧美设计知识产权保护的事件更是置若罔闻。主因就在顾虑严格执法会影响本地经济的发展。可见，当前执法不严，责任不在中央而在地方，在于强大的地方保护主义。

为突破地方保护主义的壁垒，严格执法，树立法的权威，建议对那些不充分支持国家政策的人采取更为强烈的惩罚措施。同时增加执法的透明度，比如可以对省一级的设计知识产权保护情况公开排序，让民众以及来华投资的企业了解相关的结果，从而对不能严格执法的省（市）形成压力。

三、“以术为用”的设计执法艺术

当前我国设计知识产权保护主要包括两类，一是司法保护， 二是行政保护。为此就须创新并完善设计法规，使其“有法可依”，同时必须巩固权威，使“有法必依，执法必严，违法必究”。但光靠创新、完善立法与巩固执法权威尚且不够，还应该提高执法水平亦即加强执法的艺术性。因为法是死的，是刚性的，执法艺术却是活的，是柔性的。也就是说，保护设计知识产权需要刚柔相济。遗憾的是当前我国行政执法和司法执法水平都比较低，缺乏执法的技巧与艺术。主要表现为三：第一，管理混乱。商标、专利、著作权分属于不同的政府部门，其申请、审查、注册和授权比较麻烦，不能统一，于是造成了各自为政的局面；第二，执法人员素质不高，难以胜任复杂的执法任务；第三，执法的随意性大，没有把握好自由裁量的度。如何提高执法的技巧与艺术？法家的“术”也许能够提供帮助。何谓“术”？“术者，藏之于胸中，以偶众端，而潜御群臣者也”（《韩非子·难三》）。“术”是藏在君主胸中，用以综合检验各种情况，而暗中驾驭群臣的手段、办法。法家认为，要维护法及最高统治者的权威，就需要对臣下严密控制，并且娴熟控制的艺术和技巧。用现代管理学的术语表达就是懂得管理的艺术。法家是很重视“术”的，韩非就曾明确指出，“君无术则弊于上，臣无法则乱于下”（《韩非子·定法》），当是证据。

如何借鉴法家的“术”以提高设计执法的艺术水平？

1.协调好各执法机构之间的关系并充分发挥民间组织的力量

（1）要提高执法的水平并使之具有艺术性，首先就应协调好政府执法机构之间的关系。

第一，协调好执法部门之间的关系。目的就是要加强设计知识产权行政主管部门之间以及与其他业务主管部门之间的配合，如此才能提高效率。

第二，不断完善设计知识产权保护的跨地区执法的协作机制。确立具有执法职能的地方知识产权局的负责人、分管执法工作的负责人为执法协作的责任人，共同确保本地区及全国各知识产权局跨地区执法协作机构的正常运行。各地方的知识产权局在调查取证、案件移送、提供当事人信息、统一采取执法手段等环节中，要相互支持，不得采取地方保护主义。对需要共同查处的案件要及时逐级上报；对具有重大影响而地方之间难以协作完成的案件，可报请国家知识产权局组织执法协作；国家知识产权局对影响大或涉及地区多的案件，可以组织、督导有关地方知识产权局办理；跨省案件，在办理之初及结束，要将相关材料报送国家知识产权局。

（2）要发挥民间组织自我保护和监督的作用。提高设计法规的执法水平，单靠政府执法机关显然是不够的，还需重视民间自我保护和监督的力量，甚至是按照道家“无为而治”的思想和西方现代治理理念，政府应尽量简政放权让民众自我管理，政府只管理那些民众管不好，也不愿管的事，如此就能够防止政府滥权而导致的不法行为，就能实行良政、善政；如此就能提高管理艺术，以最小的管理成本，获得最大的管理效率。当前我国社会治理的最大问题是没有完善公民社会及其自治组织，弱化了民间的自治能力。这个问题也体现在设计知识产权保护上，并且出现了两大问题：一是政府该管的，如严格执法，严惩侵权却很少有人去管；反之，一旦有利则一拥而上，形成交叉执法。二是没有充分利用民间力量以协助政府的设计执法，导致政府的孤军作战。要提高执法的艺术与水平，就应该注意发挥民间组织的作用。

第一，要提高设计企业和设计师的维权意识，因为他们是设计侵权的直接受害者，要消除其顾虑，鼓励站出来与侵权行为作坚决的斗争。

第二，要鼓励、保护、宣传王海式的打假英雄，使之成为反对设计侵权的旗帜。

第三，要完善行业协会，如家具设计协会、室内设计协会、景观设计协会、平面设计协会、展示设计协会等，使其成为自律以及监督的堡垒。这是重视民间力量，提高执法艺术的关键。

设计行业协会本身就是设计行业利益的直接代表。其在设计知识产权保护方面的角色和功能主要有三：其一，作为民间设计群体的利益代表，需要寻找各种能够促进设计创新和设计知识产权保护的途径和办法；其二，充分发挥作为侵权者与创造者之间沟通的桥梁作用；其三，是政府执法、监管机构和民间力量联系的纽带。随着全球经济一体化的不断深入，设计行业协会在保护设计知识产权方面发挥着越来越大的作用。这在美国、日本等发达国家表现得尤为突出。我国的设计行业协会与西方发达国家相比，在保护企业设计知识产权，为其提供相关服务方面还存在着许多问题。今后应该在以下几个方面多做工作。其一，明确自身的性质与职责，完善章程、拓宽活动范围。因自身是行业利益的代表，所以就需要积极参加行业的立法、政策调研，通过自身的活动以影响行业内部的意识和行为，促进设计创新和设计知识产权保护。其二，提供设计知识产权的情报服务，促进侵权者向创造者身份的转变。其三，通过提供设计知识产权服务、法律援助等形式增强创造者的设计知识产权保护意识。其四，介入重大案件、重大问题的处理，有效传递各方诉求。其五，构建民间设计知识产权保护的联合体。

2.提高执法人员素质并认真考核“督责”的绩效

当前我国设计知识产权保护执法水平不高，原因则根由于执法者的素质，主要表现为执法人员并非具有设计或法律尤其是知识产权法的专业背景，即既没有设计方面的扎实知识，也不懂知识产权法。更有甚者，执法队伍鱼龙混杂，个别人甚至缺乏基本的职业操守。要提高执法人员的素质，当在两个方面入手。一是提高专业能力。为此，首先要提高门槛，即进入执法队伍的人员必须是法律或者设计学科班出身；其次要提高在职执法人员的专业素质，鼓励其加强专业知识的学习与进修，使之十分熟悉设计法规的各种条文。二是提高职业道德素质，要定期组织执法人员学习设计伦理知识；要树立职业道德标杆，发挥榜样的作用。

在提高执法人员综合素质的同时，还需要与“督责”考核结合，即对执法人员的执法能力与操守不断考核。因为韩非就曾明确提出七种御臣之术（“七术”）：“一曰众端参观，二曰必罚明威，三曰信赏尽能，四曰一听责下，五曰疑诏诡使，六曰挟知而问，七曰倒言反事。此七者，主之所用也”（《韩非子·内储说上》）。“七术”从内容上可以分为两类，即“课能术”和“禁奸术”。应该指出，韩非的“七术”虽有玩弄权术之弊，但对督责考核设计执法人员也是有参考价值的。

（1）要学会“课能术”，亦即任官术，这是选拔合格执法人员的策略。韩非“七术”中的前“三术”（“一曰众端参观，二曰必罚明威，三曰信赏尽能”），其实就是“课能术”。韩非强调，“术者，因任而授官，循名而责实，操生杀之柄，课群臣之能者也，此人主之所执也”（《韩非子·定法》）。其所言之术涵盖了人事任免、监督考察等多个方面的内容。“因任而授官”即根据能力授予官职，指的是人事任免的依据、原则；“循名而责实” 即按照名声来考察实际能力，指的是监督、考察的标准；“课群臣之能”是指考察、判断属下的能力。韩非主张考核选拔官员应有客观标准，不能单凭管理者个人的主观好恶，强调在实际事务中观察、评判官员的能力，以便决定其职位的升降进退。今天设计知识产权保护存在着严重的地方保护主义，而某些执法人员无论是专业素质还是职业操守都存在问题。因此必须“循名而责实”，无论其是执法官员还是普通执法人员，要根据其执法的效果来考察是否认真、正确地履行执法之实，以衡量是否称职，并据此“因任而授官”，合格者保留原职，不合格者警告甚至清退，优秀者提拔，以此达到警示和激励的作用。为此首先要不断健全设计执法的责任机制。各地方的知识产权局主要负责人、分管执法工作的负责人，为本局执法工作的责任人；责任人要切实负起责任，指导、监督执法人员依法执法；各地方知识产权局对当事人依法提出的调处请求不得拒绝，并确保执法程序的合法性、公正性及执法档案的完整性；要确保及时完成上级知识产权局安排的执法任务。其次，要加快建立设计执法考评奖励机制。国家知识产权局要研究制定并实施设计执法考核评价的标准和方法，组织评选设计执法保护的先进省份和城市、执法先进单位和个人，并对先进单位和个人给予奖励。各地知识产权局要将执法先进个人的情况列入档案，作为晋级、升职的依据。最后，要通过开展设计知识产权执法试点工作，加快建立和完善设计执法保护的援助机制、责任机制、协作机制、考评奖励机制和信息公开交流机制，推进各项能力与制度的建设。总之，要吃透并借鉴韩非的“课能术”，大幅度地提高设计执法水平。

（2）要学会“禁奸术”，亦即监官术，这是管理者与“奸邪”作斗争的方法和策略。韩非“七术”中的后“四术”（“四曰一听责下，五曰疑诏诡使，六曰挟知而问，七曰倒言反事”），其实就是“禁奸术”。韩非强调，“臣有奸者必知，知者必诛。是以有道之主，不求清洁之吏，而务必知之术也”（《韩非子·八说》），只有禁奸才能保证课能的公正性，也才能做到“因任而授官”，达到激励与惩罚的作用，这对今天设计执法同样有着启迪。在对设计执法人员与官员进行考核并“因任而授官”时，也一定要慎防某些人不好好执法，甚至违法乱纪、贪污腐化，却伪造假象，蒙蔽上级领导以达到升迁的目的。虽说韩非的“禁奸术”有点阴险，却也派得上用场。比如“一听责下”就要求考核官员或普通执法人员时要一一认真比对、核实，使那些试图随大流、蒙混过关的人无机可乘。

3.要把握自由裁量的度并努力与“防奸”相结合

众所周知，法律法规不可能穷尽并规范一切可能，加之我国幅员辽阔，各地情况千差万别，更增加了难度，因此自由裁量权应运而生。所谓的“自由裁量权”即国家赋予行政、司法等执法机关在法律法规规定的范围内所享有的一定选择余地的处置权力。自由裁量权是客观存在的，所以任何执法机关或多或少都有一定的自由裁量权，其中最为重要的是行政裁量权和法官自由裁量权④。自由裁量权的合理、适度运用，有利于提高执法效率，实现公平正义。但由于权力行使方式的可选择性、权力行使时限的不确定性、权力适用种类、幅度的较大弹性及权力行使标准的难认定性，导致其本身就有被滥用的可能。于是如何把握自由裁量权的度，使其既体现公平又能提高效率，以及充分体现执法者的执法艺术与水平，然而由于种种原因说起来容易做起来却有困难。

执法的随意性太大，缺乏执法艺术和水平在我国随处可见。尤其是在处理坚持国际设计知识产权保护标准与立足国情、发展地方经济关系时，某些执法机关与执法人员就捉襟见肘、左右为难了。其根本原因就在于不能把握自由裁量的度以提高执法艺术与水平。之所以不能正确把握度，这与侵权者对其进行包括所谓的“糖衣炮弹”在内的各种攻势有关，因为“拿人家的手软，吃人家的嘴软”，所以执法却犯法屡有发生，更遑论正确把握自由裁量的度、提高执法艺术与水平了。正确把握其度，一则要求上级机关“循名而责实”、认真督责，同样也要求执法官员与执法人员懂得防奸，即慎防被侵权分子拖下水。如何防奸？法家的“禁奸术”对此亦有启示。韩非说：“凡人臣之所道成奸者有八术：一曰在同床，二曰在旁，三曰父兄，四曰养殃，五曰民萌，六曰流行，七曰威强，八曰四方”（《韩非子·八奸》）。这就是所谓的“八术”，即古代臣下借以侵权营私的八种手段。在设计执法任务繁重的今天，何尝不要防止此“八术”呢。

（1）要防“同床”。所谓“同床”是指人臣要贿赂君主的妻、妾等，借助她（他）们来蛊惑君主。设计执法人员也一定要警惕“同床”，慎防有人利用自己的家属吹“枕边风”影响执法的公正。执法人员要懂得“齐家”，即严管自己的家人，以免被侵权分子所侵蚀和利用。

（2）要防“在旁”。所谓“在旁”是指人臣通过贿赂君主的身边而影响君主执法，以获取私利。设计执法领导也要警惕“在旁”，主要是指贴身人员，慎防有人通过贿赂身边人员以影响自己的办案。为此执法领导干部就应对身边人员严格管理，防微杜渐，避免其被腐蚀。

（3）要防“父兄”。所谓“父兄”是指人臣通过贿赂君主的父母兄弟来干扰君主的执法，以成己之私。设计执法人员也要警惕“父兄”亦即自己的亲属，慎防侵权分子贿赂以影响办案的公正。管好亲属也是执法人员防奸的重要举措之一。

（4）要防“养殃”。所谓“养殃”是指人臣投君主之好，通过君主的欢心而谋取私利。设计执法人员要警惕“养殃”，警惕某些人故意投我所好，贿赂自己。为此执法人员要注意“修身”，生活要检点，平时就得慎防有人利用自己的爱好实施糖衣炮弹的攻击。

（5）要防“民萌”。所谓“民萌”是指人臣通过散发公家财物和私施小惠以取悦民众，为自己博取声誉，从而蒙蔽君主而成其私欲。设计执法人员也要警惕“民萌”，慎防如名人等利用其身份、权势，影响办案的进程。

（6）要防“流行”。所谓“流行”是指人臣招徕舌辩之士，或豢养巧言之人，指使他们向君主进言而使自己获利。设计执法人员也要警惕“流行”，慎防游说之人，或者有人动用各种关系而影响办案。

（7）要防“威强”。所谓“威强”是指人臣招罗武士、侠客或者亡命之徒，以此恐吓群臣或者百姓而行其私威。设计执法人员也要警惕“威强”，即某些人利用黑社会、帮派组织等威逼而影响执法。执法者要一身正气，要坚信邪不压正。

（8）要防“四方”。所谓“四方”是指人臣借用大国威权来诱迫、挟制、恐吓自己的君主，以成己之私欲。设计执法人员也要警惕“四方”，慎防某些人挟洋自重，利用海外关系来影响执法。为此执法人员就必须克服崇洋媚外的心理。

综上所述，防止设计侵权、保护和促进设计发展，是中国亟待解决的问题，也是 “中国制造”向“中国创造”转变的关键。法家的“法、术、势”并用的“法治”主张，对解决这一难题或许有着重要的参考作用。坚持“以法为重”的设计法规创新、树立强化“以势为尊”的设计执法权威、灵活运用“以术为用”的设计执法艺术，亦即“设计法治”，是“中国式设计管理”的重要组成内容。

注释

① 陈汗青、万仞认为设计法规有约束性、促进性、规范性、保护性、协调性和发展性六大特征（见陈汗青，万仞.设计与法规［M］.北京：化学工业出版社，2004：7-9）.

② 刘颖，杨成.执法是中国知识产权保护的主要问题——专访欧盟驻华代表团的知识产权官员潘大龙先生.人民网：http：//ip.people.com.cn/ GB/136674/136696/8218948.html.

③ 行政自由裁量权是国家赋予行政机关在法律法规规定的幅度和范围内所享有的一定选择余地的处置权力，它是行政权力的重要组成部分，是行政主体提高行政效率所必需的权限，也是现代行政的必然要求.

④ 法官自由裁量权作为司法权的重要组成部分，无论是在客观现实中还是在法学研究中，都是值得共同重视的法律问题。法官自由裁量权是指在疑难案件中，当法律空白、冲突时，法官依据案情和公平正义的要求，独立判断、权衡并作出合理决定的权力.

［1］ 陈汗青，万仞编.设计与法规［M］.北京：化学工业出版社， 2004：前言。

［2］尹定邦.设计学概论［M］.长沙：湖南科学技术出版社，2003： 200.

［3］徐平华.“设计人”假设与“心本管理”［C］.治道新诠——中山大学中国管理哲学成立二十周年志庆论文集.广州：中山大学出版社，2010：787.

From Legalist's “Rules of the Law” to the Designer's “Rules of the Law”

The popular saying “to design and innovate is to seek death and not to design and innovate is to wait for death” may have originated from the delay of the establishment of a creative intellectual property protection system， which in turn leads to the continual infringement of design. In order to solve this problem， the paper put forward three principles: "law fi rst" for the innovation of the design of laws； "authority being respected” for the design of the authority of the law； and "art of enforcement" for the design of the enforcement of the law.

legalists；rule of law；design of rules

J0-05

A

10.3963/j.issn.2095-0705.2016.02.002（0006-14）

2016-03-30

广东省教育厅特色创新项目（2014WTACX128）、广州美术学院项目（ 14XJA027）。

徐平华，广州美术学院思政部教授。