我国先行调解制度研究——与美国和我国台湾地区相关制度之比较

刘宇飞

（苏州大学王健法学院，江苏苏州　215000）



我国先行调解制度研究
——与美国和我国台湾地区相关制度之比较

刘宇飞

（苏州大学王健法学院，江苏苏州215000）

摘要：先行调解是2012年修订《民事诉讼法》新增的一项制度。但是，由于法律规定过于粗疏，先行调解制度存在诸多不足，一系列理论和实践问题悬而未决。然而，美国和我国台湾地区类似制度早已建立，现已有一套成熟的运行机制并取得了不错的社会效果。在此背景下，以域外先进的制度为参照，考察并借鉴域外有关国家和地区相关制度实践模式，结合我国存在的问题，提出完善我国先行调解制度的构想。

关键词：先行调解；现状与问题；完善

2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，新《民事诉讼法》已于2013年1月1日生效实施。其中，先行调解制度是法律新确立的一项制度。新《民事诉讼法》第122条规定：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”该制度的确立，有着重大深远的意义。但是新制度不能仅停留在纸面上，法律的实施还需要学理的解释和实践的检验，因而本文将从理论和实践两个角度深入探讨颇具新颖性的先行调解制度。

1　域外先行调解实践模式的考察与借鉴

他山之石，可以攻玉。为了进一步研究该制度，我们应主动考察其他国家或地区相关的制度建设，以此来借鉴和学习。ADR概念源于美国，且美国是现代ADR发展最快的国家；台湾地区的诉前调解模式则已趋完善，制度比较健全；故选择了美国以及我国台湾地区为例进行域外先行调解模式的考察。

1.1美国的法院附设调解模式

美国的法院附设调解制度是指在法院的主持下，由专门的调解人员对双方当事人进行劝导，促使双方最终达成调解协议，解决纠纷。该制度的基本原则是自愿、中立以及保密。调解程序的启动，可以由当事人申请，也可以是法院对某些特定纠纷强制当事人进行调解。美国附设法院的调解员一般是由非营利性的调解组织、受过专门训练的律师、或退休法官担任。由当事人双方从法院事先准备的名单中各选任一人，然后再由选出的两人共同选出第三人组成调解委员会；在调解的期限上，调解委员会在了解双方的请求后，会在十日内做出裁定,双方需要在收到裁定后的二十日内作答复。如果双方当事人同意,法院会作出一个正式的裁决，这个裁决具有法律上的约束力；如果有一方当事人不同意，调解即以失败告终，案件将会立即移送审判阶段。为了鼓励当事人选择调解程序处理纠纷,有些州的法院还规定了相应的惩罚措施,即一方当事人如果拒绝接受调解方案,而在日后进行诉讼中产生的裁判结果不如调解方案有利,则该当事人应承担其拒绝调解后对方当事人所支出的诉讼费用及其它相关费用。

美国对于法院附设调解程序的应用非常重视，它的人员设置、组织结构、基本原则等有着严格的规定，法院对其附设的调解负有监督、管理甚至主持职责。

1.2我国台湾地区的诉前调解模式

我国台湾地区的诉前调解是独立于审判的程序，有着明确的适用范围。台湾地区的法律将诉前调解的案件类型分为两种，一种是法院强制调解的案件，另一种是当事人达成合意后自愿调解的案件。除了明确规定实行强制先行调解的案件以外，其他案件都属于自愿调解的案件。台湾地区的“民诉法”规定，调解程序通常是由简易庭法官主持，各地方法院先将本辖区内适合做调解委员的人选编成备选名册，法官从中选任不超过三名组成先行调解小组对案件进行调解。当事人如果已选定了其他调解委员或者对法官选定的人选有不同意见的，法院应当遵从当事人的意愿选任或者重新选任。台湾的“民诉法”规定，一旦调解成立，按照台湾地区“民诉法”第380条、416条之规定，其拘束力、确定力及执行力与判决效力相同。对于调解失败中那些接近达成合意的案件，法律赋予调解员依照当事人意思作出裁定的权利，当事人在接到裁定后二十日内未提出异议，该裁定就具有了法律上的约束力。而对于那些没有可能达成调解合意的案件，则应该将其转入到诉讼程序。

此外，台湾的诉前调解制度为了规范当事人调解过程中的行为，规定了相应的惩罚措施，体现了极强的强制性。比如在法官认为当事人或其法定代理人应当到场的情况下，若当事人或其法定代理人无正当理由不出席，那么可以对其判处新台币三千元以下的惩罚。

1.3域外先行调解模式的借鉴意义

通过对域外国家及地区相关制度的考察,我们发现,先行调解制度在美国与台湾的立法和司法实践中都有涉及,但名称、内容、程序不尽相同。从比较研究中可以发现,上述国家及地区相关制度的共同点如下:第一,设立目的都是为了更便捷地解决纠纷,将纠纷排除在诉讼之外,缓解法院审判压力。第二,与先行调解类似的相关制度大都在本国或地区诉讼程序法中有明确规定,详细规定了调解程序从开始到终结的每个环节。第三,在调解程序中,法院处于主导地位,调解程序均置于诉讼之前。第四,都采取各种措施促使纠纷在诉讼前解决,有通过立法规定调解程序前置的，也有通过金钱惩罚措施来影响当事人心理选择先行调解的。总之,域外国家和地区在先行调解类似制度方面积累的立法及司法实践经验,为我国先行调解制度的设立及运行提供了许多可资借鉴的方面,我们应在吸取域外国家和地区先进经验的同时,保留“东方经验”的优良传统,建立有中国特色的先行调解制度。

2　我国先行调解运行现状分析

2.1先行调解运行模式

先行调解制度是创新司法实践的制度化。着眼于我国先行调解机制的司法实践，我们可以看到，先行调解运行中的实践模式主要是以下三种：

2.1.1法院法官自行调解

即在诉讼案件进入法院之后由法院自己直接主持调解工作，常见的是部分通过采用预立案的做法，部分未采用预立案的就直接在立案庭下设置调解工作组负责调解工作。具体操作是：对属于诉前调解范围的案件，当事人起诉后同意诉前调解的，由立案庭法官进行预立案登记，再按照案件性质分案至对应庭室法官主持调解。而不进行预立案的，则会在立案庭成立专门负责的调解工作组或者在立案庭设立“诉前调解”窗口，在立案审查起诉阶段由调解工作组在征询当事人调解意愿后，当事人同意调解的，开展先行调解工作。上海浦东新区人民法院诉前调解模式就是如此。

此模式有助于案件繁简分流功能的实现，由法官调解，也满足了当事人对司法权威的依赖心理需求，有利于化解纠纷。但是该模式饱受质疑，首先是对于案件到达法院之后的不立案行为，理论上存在对诉权侵犯的担忧。其次是对预立案的抨击，在法无明文规定的情况下，一旦出现对于诉权的侵犯，当事人难以救济。

2.1.2委托其他组织调解

即在自愿原则的指导下，当事人将纠纷诉之法院，经法院引导，当事人同意选择采用委托调解，法院则委托某一组织或者个人承担调解工作。有学者对此提出看法，“在这种情况下，委托调解的启动实际上具有双重委托的性质：一方面，调解组织和调解人经过法院审查批准、具有调解资质，其程序的正当性与公正性由司法机关保证，具体案件则是由法院交付的；另一方面，调解程序由双方当事人合意启动，意味着调解人得到了双方当事人的共同委托。法院的授权是调解人(组织)进行调解活动的前提，而当事人的委托则是调解启动的实质性要件。”实践中，苏州市吴中区人民法院的委托调解工作就取得不错的成效。

此种模式虽可充分发挥社会组织熟悉专业领域知识以及了解纠纷处理习惯上的优势来化解矛盾，但完全依靠调解机构进行调解，缺乏法院有效引导和规范，且调解人员素质层次不齐，由此导致的调解不公反而影响法院的司法权威。

2.1.3法院附设人民调解工作室调解

即在法院内设人民调解工作室，由立案庭负责引导先行调解程序的进行，当事人将案件诉之法院，首先征询其是否同意进行诉前调解，如若同意，开始预立案登记，之后案件会被移送到法院内设的调解工作室中由调解员进行调解工作。调解不成，转入立案程序双方进入诉讼，调解成功，根据当事人的意愿针对调解事由进行调解结案。实践中，常州市钟楼区人民法院人民调解窗口就是这样一种附设模式。

此种模式下法院承担中立主持者的作用，履行组织、协调、审查、确认的职能，充分发挥社会力量分流纠纷的作用，但是此种模式需要投入大量的人力、物质和财力，才能满足群众对调解质量和效率的需求。

2.2我国先行调解存在的问题

2.2.1先行调解的适用范围不明确

我国法律对适用先行调解制度的案件范围并没有作出详细的规定，各地法院受案范围不统一，且缺乏调解前置案件的立法规定，这对该制度的司法实践操作带来了许多困扰。

首先，实践中各地法院为便于操作，往往会根据自身的实际情况规定出本院适合先行调解的范围，这样的规定虽说是因地制宜，但因其缺乏统一性，同一纠纷在不同的法院可能做出不同的处理方式，这对于当事人选择先行调解解决纠纷造成了干扰，不利于先行调解制度的普遍适用。其次，如前文所述，在美国和我国台湾地区法律均明确规定了先行调解前置的纠纷类型，而我国法律及司法解释缺乏此类规定。根据域外的立法情况来看，先行调解前置的纠纷类型一般是包括家事案件和其他适宜调解的民事纠纷，这些类型的民事纠纷，要么是当事人之间存在着需要维持的特定关系，要么是系争标的额和诉讼成本之间存在着严重不协调的比例，相较于审判，若是通过调解往往能取得更好的解纷效果，因此为了合理高效地解决此类纠纷，设置先行调解前置程序是必要的。

2.2.2法院的“返工率”过高

司法实践中，先行调解的利用率和成功率不高，而法院的“返工率”却比较高。所谓法院的“返工率”是指，法院在监督先行调解的过程中发现问题，对先行调解协议不予进行司法确认，或要求调解机构重新组织调解，或直接立案转入诉讼程序。主要有两个原因导致。

第一，法院主导性不强。在推行先行调解制度的适用中，许多地方法院忽略了总领全局的职责，即在案件进行先行调解的过程中，法院仍然肩负着主导、监督整个调解过程的责任。部分法院在将纠纷丢给先行调解机构后便不闻不问，疏于监管，使得调解过程中的错误频发，一些侵害当事人合法权益的违法行为得不到及时发现和纠正。而且使法院在先行调解失败后，依然要承担起自行立案后判决的工作。第二，调解人员的整体素质偏低。调解和审判一样，都需要一定的知识和技能，调解人员的素质对于能否顺利完成先行调解工作非常重要。当前，我国先行调解机构的调解人员的整体素质还是偏低的。

2.2.3先行调解存在不公正隐患

首先，先行调解随意性较大，其不像诉讼那样具有严格的实体和程序规范。在先行调解的实践中，其程序规制被过分弱化，有些地方法院的先行调解机构会以当事人不易掌握复杂的程序规则、程序规则步骤太繁多等理由而弱化先行调解本来就较轻松的程序规制。这种不重视程序规制的做法，扩大了调解程序在公平性上的缺陷，使得经济实力强的当事人更容易通过非法手段使调解者偏袒自己。其次，相关监督制度缺乏。有律师认为在调解过程中对案件的“可操作空间”要远大于诉讼，处于相对弱势的当事人很容易在各种劝说和压力下放弃自己的权益，而让对方在实质上获利。因此，在先行调解机制的具体运行中，设置相关的监督制约制度是非常必要的。而实际情况是在监督规范先行调解的力度上是薄弱的，实践中调解员违反程序性规定，当事人恃强凌弱、滥用调解申请权的现象并不少见。

3　完善我国先行调解制度的构想

3.1明确先行调解的适用范围

对于先行调解适用范围的界定，学者们探讨较多，大都采取三分法。如李浩教授将纠纷分为三类，“适合先行调解的纠纷”、“不适合先行调解的纠纷”以及“可以先行调解的纠纷”。也有学者提出另类观点：认为熟人之间的纠纷比陌生人之间的纠纷、小额的纠纷比大额的纠纷适用调解固然更有必要也更容易成功，但这并非绝对，也不能成为除此之外的案件就不能适用调解的理由，主张用“个案判断”的方法来进行界定。

对此，笔者借鉴台湾地区的有关规定，采取二分法方式：第一，建议我国立法确立先行调解前置规则，即规定某几类民事纠纷强制先行调解是法院正式受理案件的前提条件。例如涉及离婚纠纷、继承纠纷、赡养纠纷等的家事类纠纷案件；涉及宅基地纠纷、相邻关系纠纷、不动产共有纠纷等当事人存在较为亲密关系的纠纷；劳务合同纠纷、交通事故引起的损害赔偿纠纷、医疗纠纷；涉及争议金额较小的其他财产纠纷。第二，建议立法明确规定不适用先行调解的民事纠纷类型，对于符合该类型的纠纷，即使当事人达成先行调解合意，法院也必须立案后安排其直接进入诉讼程序。此类案件类型的设置可以参照李浩教授对于“不适合先行调解的纠纷”的案件划分来制定。除了适用强制先行调解和不适用先行调解的民事纠纷外，其他一般性民事纠纷由当事人自行选择是否先行调解，除非双方均同意进入先行调解程序，否则立案后直接进入诉讼程序。

3.2强化先行调解的主体力量

笔者认为，首先，我们应该强化法院作为先行调解机制运行的主导者地位，在人力财力方面加大对于先行调解机制建构的投入，从而真正发挥其在先行调解中串联、组织、主导地位。应推动相对独立的先行调解机构的形成，必须建立相对独立运行的专司先行调解职能的办公室，区别于原有模式下先行调解隶属于立案庭的情况，合理配备人员、办公场所以及必要设施为先行调解运行提供基础保障。

其次，先行调解的完善也不可缺少社会力量的参与。规范和发展社会力量参与先行调解，需要完备相关法律规范和工作条例，推动模式运行中调解流程的规范化、严格化。确立调解员选任具体选任标准，实现调解员选任的公正和有效。对于调解人员必须具备过硬的专业知识，律师、法学学者、特定领域的专家和退休法官理应成为调解的主体。法院也应定期组织调解员的业务培训，组织业务交流，形成规范的培训系统，不断提高调解力量。同时，为了保障调解制度正常运转，应建构对于调解机构的常态化管理，确定稳定的管理组织，保障其有效监督。

3.3完善先行调解的配套机制

笔者建议，我国应建立拒绝调解的惩戒机制。其具体的做法是，双方当事人已经达成合意但一方当事人反悔拒绝接受调解协议或者当事人恶意阻扰调解成功，导致先行调解失败纠纷转入诉讼程序的，如果通过法院的裁判所获得的利益少于或者等于调解协议确定的利益时，法院应在判决中对导致纠纷进入诉讼程序的责任进行判定，从而判令责任方承担因为诉讼所付出的诉讼费用和其他经济损失。

其次，应建立信息反馈制,加强监督管理。纠纷通过先行调解后,当事人是否满意？协议内容是否合法？调解人员的调解能力及水平如何？调解程序是否合法？这些问题关乎先行调解制能否持续绽放生命力,是立法及司法实务界应持续关注且不容忽视的问题。日本学者棚濑孝雄认为:“对调解是否有效进行评价,需要参考以下几条标准:(1)终结纠纷的能力；(2)满意的程度；（3）社会效果；(4)代价。”通过建立案件信息反馈制,在调解结案后通过电话回访等形式,调查了解上述关于调解有效性的标准,总结先行调解制度运行中存在的经验及教训,整合数据并加强监督管理,必将为先行调解制度的更好运行做好实践准备。

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责任编辑：邓荣华

中图分类号：D925.14

文献标识码：A

文章编号：1672- 2094（2016）01- 0001- 04

收稿日期：2015-12-17

作者简介：刘宇飞（1991-），男，江苏连云港人，苏州大学王健法学院诉讼法学专业2014级研究生。研究方向：诉讼法学。