营业转让中债权人利益保护

詹新楠 张学文

(1.福州大学，福建 福州350108；2.福建社会科学院，福建 福州350001)



营业转让中债权人利益保护

詹新楠1张学文2

(1.福州大学，福建 福州350108；2.福建社会科学院，福建 福州350001)

营业转让是以营业为交易标的的商事契约行为。其在企业并购重组、调整经营结构以及优化社会资源配置方面具有重要意义。营业债务是商主体为开展营业活动而发生的债务，其债权人的利益会因营业转让而受到损害。因此在不阻碍营业转让自由的基础上保护营业转让中债权人的利益是法律的重要使命，而保护营业转让债权人可以从保障债权人的知情权、构建担保规则以及确定营业债务的承担规则三个方面来实现。

营业转让；营业债务；债权人保护；营业债务承担

营业转让是以营业为交易标的的商事契约行为，广泛存在于我国商事实践活动中，其在实现国有企业改制、上市公司并购重组、中小企业经营结构调整，甚至普通商铺转让中发挥着不可替代的作用，是生产要素配置的重要方式。营业转让的作用显而易见，但同时营业转让行为也会导致债权人的债权难以实现，一方面，营业转让所获取的对价一般是金钱财产，由于金钱财产特殊的存在方式，债务人一旦将其隐匿，债权人实现债权的难度就会增加；另一方面，债的发生与履行主要以信用为基础，营业债务发生与履行的信用是建立在对出让人经营行为的信任，即相信出让人的营业行为能在未来产生价值，该价值即债务履行的信用，营业转让行为的发生导致该部分的营业行为终止，直接导致债务发生与履行信用基础的丧失。营业债权人不利地位需要法律的纠正，但同时若对营业转让债权人过度保护势必又打击营业转让的积极性，无法发挥营业转让在资源配置中的作用。建立在不损害营业转让积极性基础上的营业债权保护与平衡机制成为研究的重点。

一、营业转让与营业债务基本概念

(一)营业转让

营业是我国商法中最基本的概念之一，我国学界在借鉴大陆法系尤其是日本法的基础上对营业形成了相对统一的认识，即认为商法上的营业具有主观意义上营业与客观意义上营业之分。[1][2]主观意义上营业是以营利为目的所进行的持续的、同类的商事专业活动。客观意义上营业乃是指营业财产，是开展营业活动所必需的物质财产与法律关系所构成的有机集合体。*对营业如此定义的学者还包括谢怀栻、朱慈蕴、王文胜等。参见谢怀栻《外国民商法精要》(增补版)，法律出版社2006年第1版,第257-258页；朱慈蕴《营业规制在商法中的地位》，《清华法学》2008年第4期，第7-24页；王文胜《论营业转让的界定与规制》，《法学家》2012年第4期，第103-114页。此处用财产表示，意味着财产的有机整体也应作为财产的一种类型。正如叶林教授所言：“在现代商业实践中，具体形态的财产已不再那么重要。直接取得或者占有某项财产并不是商主体的终极目标，而只是实现营利性的手段和工具”。[3]

营业转让是转让构成有机整体的营业财产的商事契约行为，通说之营业转让，当属客观意义上的“作为资产的营业”之转让。[4]营业转让应该成为商法规范对象，可以从法经济学与法理学双重理论角度以及商事实践角度考虑。从法经济学上分析，营业是商业生产性资源配置的重要方式。营业财产本身属于生产性财产，不同商主体的运作能力不同，把营业财产配置给最佳商主体才能够获得最大收益。从法理学上分析，营业财产作为独立的财产，转让营业行为归属普通的契约行为，受到私法上意思自治原则的规范，当事人意思表示一致转让行为即告成立。从我国实践分析，营业转让已经在我国大量发生，如国有企业改制、上市公司并购重组、中小企业经营结构调整、普通商铺转让等引起的营业转让。[5]

(2)营业债务

一般认为营业债务是指与营业活动有关的所有债务。[6]营业之债区别于经营者的个人之债，其区别可以从形式的主体标准与实质的行为标准两个方面判断。对于形式的主体标准，因为在商事实践中，出让者作为特殊的商主体(如商事公司、商合伙、商个人等)参与商事实践活动，其以出让者名义建立的债务属于营业债务，而不论该债务是否与营业相关，在法理上属于应有之义。对于实质的行为标准则需要结合具体的实际情况判断，根据债务发生的原因、目的、债务是否实际用于营业等情况来判断。营业债务应同具体营业相对应，一个商主体可能具有一个营业活动，也可能有数个营业活动，当商主体存在数个营业活动时，如果商主体内部能够根据营业活动区分营业财产，则营业债务与营业财产具有直接的对应关系。当商主体内部难以具体区分，则视为一个营业行为，对应所有营业债务。

二、营业转让债权人保护理论与立法

由于我国对营业转让制度研究起步较晚，相关理论与实践深入不够，对属于营业转让制度中债权人利益的保护研究更加匮乏。

(一)理论依据

首先是企业社会责任理论，它在批判公司的终极目标是股东利益最大化的基础上提出公司的经营要兼顾股东之外的消费者、职工、债权人、所在社区等利益相关者的利益。[7]理论虽然能够赋予债权人在企业中的特殊保护地位，但与具体到营业转让联系较远，并没有实际解释意义。

其次是债务人担保理论，该理论源自日本，认为营业财产作为营业债务的担保，当营业财产发生转让时会减损营业财产的价值，降低甚至丧失其担保利益，所以法律规定了债权人保护措施。该理论虽然能够为债权人的利益保护提供一定的说服力，但缺乏担保法上的法理，其存在是绕过担保法上的法律行为，直接产生担保的效果，这实际是忽略担保法的价值。

最后是公平效率理论。营业转让是一个对转让人与出让人都有利益的契约行为，能够实现营业财产价值最大化利用，因此应该得到法律的保障与支持。然而，营业转让并不单纯对转让人与受让人发生效果，而且对债权人的利益带来不可预知的风险，基于公平的原则角度出发，法律需要纠正债权人在营业转让中的弱势地位，对各参与方的利益进行适当的平衡，进而需要保护债权人。

(二)立法实践

首先是传统民法领域。传统民法对债权人的保护可诉诸撤销权，当债务人的财产不当减少损害债权人之利益时，债权人有权通过诉讼撤销其行为。由于营业转让一般是等价交易，不符合财产不当减少的构成要件，因此无法运用传统民法中债权的撤销权。民法调整的主要是静态的财产关系，而商法调整的主要是动态的财产关系。[8]营业转让行为属于商法上的行为，其财产关系处于动态关系之中，难以用调整静态财产关系的民法规范去调整。

其次是相关部分规章、司法解释。涉及营业转让债权人保护的规章是《关于出售国有中小型企业产权的暂行办法》，司法解释主要是《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》。两部法律文件都对营业债务的归属问题做出了安排，即营业债务随营业一并转让，受让人需要对营业债务负责。由于该两部法律文件主要针对特定类型的企业营业转让的行为，适用范围狭窄，同时一概把债务让受让人承担并不是最佳的决策，对债权人利益不利。

最后是地方性法规中的规定。《深圳经济特区商事登记条例》中专设一章规范营业转让，该法规借鉴日本做法，首次规定了营业转让制度，其规则是允许协商约定债务的处理，若无约定则根据商号这一外观判断，商号的转让直接导致附属债务的转移。把商号与营业债务的承担联系起来，具有开阔性。但该法规有两点不足，一是效力等级太低，仅限于深圳特区；二是该规定只解决了出让方与受让方的纠纷，对债权人保护力度不足。

三、域外营业转让债权人利益保护的特殊制度安排

国外主要国家以及我国澳门地区对营业转让制度本身均作了较明确的规定，同时对营业转让中债权人的利益保护也设计了相应的制度，具体可包括两种模式。

一种模式是以德国、日本为代表的实体利益保护制度安排，即营业转让受让人承担营业债务模式。这些国家或地区的法律认为营业债务属于营业财产的一部分，因此在营业转让的情况下，营业债务随同营业一并转让，受让人则需要承担该部分营业债务。相区别的是，部分国家或地区认为受让人承担债务以受让商号或者公告受让营业债务为限定条件。而另一部分国家或者地区的法律则认为受让人无条件承担某一部分的营业债务。

另一种典型模式是以法国为代表的程序利益保护制度安排，即营业转让的公示模式。这些国家或地区的法律认为营业债务不属于营业财产，因此在营业转让中受让人并不承担该部分的营业债务。在法国，司法、学说和惯例几乎一致认为商事营业资产原则上不包括商人的债权和债务，因此，当商人转让自己的商事营业资产时，其债权债务一般并不随之转移。[9]法国1949年4月颁布法律，创设了《商事登记和行业登记的官方公报》制度，也明确商事营业买卖的公示规定。[10]

分析国外主要的国家对营业转让债权人利益保护的方式，可以总结出以下规律，即通过公示的方式让债权人知晓营业转让行为，并赋予债权人救济性参与的权利，或者通过强制受让人承担债务的方式进而给债权的实现增加一重保障。无论采取哪种方式都是通过对营业转让的当事人附加义务的方式来保障债权人权利，这种制度安排属于法律平衡当事人利益的必要安排。我国在借鉴域外法律先进经验的基础上，需要综合考虑我国的现实情况，做出最佳的法律安排，达到平衡当事人之间利益之目的。

四、构建营业转让债权人保护措施

在一般的企业债务中，通过债法上的制度安排就能够实现债权人利益的保护，而在营业转让中债权人的利益会因为营业转让而遭受损失。传统民商法中对债权人利益保护设定了撤销权、代位诉讼等制度，该制度在营业转让中依然适用，但这并不充分。根据目前商事需求，在借鉴国外先进立法经验基础上，可从以下几个方面进行规定。

(一)知情权措施保障

由于营业转让行为本身仅是出让人与受让人两者之间的协议安排，在未获通知的情况下作为外界的债权人对此往往无从可知，无法及时对自己的利益做出安排，进而其利益受到损害，因此保障债权人的知情权可以消除该不利情况。其中涉及主要的问题是告知义务主体与告知方式的确定，以及告知的法律效果。

首先，关于告知的义务主体，虽然无论谁承担告知的义务，对于债权人来说其作用皆是知晓营业转让信息，实际效果并没有多大区别，但是营业债务是发生在债权人与出让人之间的，债务人履行能力是债权人利益关系最为密切的事项，从债权人的角度来看，债权人的注意力会在营业转让的出让人身上，因此法律安排出让人告知是相对较好的选择。但另一方面，从营业出让人角度分析，营业出让人基于逃避债务的利益动机可能不会积极去履行该义务，因此明确不公示的责任，能够确保履行告知义务。

其次，关于告知的方式，法律上的告知方式主要分为通知与公告。通知是针对特定对象而适用的一种告知方式，一般适用于告知对象确定、数量较少且告知方便的情形。公告是指通过在特定公开的报纸、网站等传播媒体刊登以及在特定机构登记等方式向社会不特定对象告知的一种方式，主要适用于对象不确定以及人数较多、无法获取对象下落的情况下适用。虽然我国目前实践中出让人的债权人有多有少，但是作为债务人其对自己发生的关系一般能够具体确定，而且信息科技也便捷了告知义务的行使，因此通知是相对较好的制度安排。

最后，关于告知的法律效果。从法理上讲，营业转让属于出让方与受让方双方之间的契约行为，契约成立生效则营业转让行为成立并生效，告知与否并不影响营业转让本身效力，因此告知并非营业转让的构成要件。同时营业转让属于商法的行为，自由依然是商法的理念之一，营业转让同样具有自由的属性，因此对于营业转让并不适合附加多余的对抗要件，即营业转让成立即可对抗第三人。

(二)担保措施保障

告知仅能保障债权人了解营业转让情况，而并不足以保障债权，告知之后的制度安排则尤为关键。为了保障营业转让债权人的自由，债权人对该营业转让行为并不应过度的干预，因此除非欺诈等特殊原因，债权人的权利并不及于营业转让的效力，在债权人不应影响营业转让效力的前提下，保障债权人权利的安排较适当的就是对债权人提供另外的担保。即该担保由营业转让中承担营业债务的一方提供担保，如果由出让人承担债务，则出让人需要另外提供担保，因为营业财产本身就是营业债务的担保，提供另外的担保并不影响出让人的利益。如果营业债务由受让人承担，则受让人以受让营业为限对债权人提供担保。当然法律应该允许债权人与债务人之间另行进行约定，该约定可以排除法律强制担保的适用。

(三)营业债务承担规则

传统民法根据契约相对性原理，债务在未取得债权人同意情况下只能由债务人承担，不发生转移承担的效果。在营业包含债务的情况下，为了促进营业转让的自由及其价值的最大限度发挥，商法需要赋予营业转让当事人对债务进行约定的权利，即债务在不经过债权人同意下可由受让人承担，此时可能对债权人的利益造成损害，而保护债权人最佳法律措施就是设定营业债务的承担规则，该承担规则可以从以下几个层面进行制度设计。

首先，法律应尊重债权人与营业转让当事人之间的债务承担的意思自治。营业转让中债权人的利益之所以容易受到侵害是因为一般情况下债权人非为营业转让的当事人，无法参与到营业转让中，因营业转让的发生导致债务人的履行债务的能力产生了很大的不确定性，债权人债权的安全性受到该不确定的影响。但是，如果债权人能够参与到营业转让中，尤其是对营业转让的债务部分进行重新安排，则此时债权人的弱势地位则不复存在，法律也就无须对其进行特殊保护，只需尊重当事人的意思自治即可。

其次，营业受让人在特定情况下承担有限债务。营业债务无须经过债权人同意即可发生转移必然影响营业债权人的利益，为了平衡当事人之间的利益，要求营业转让受让人在一定条件下承担债务可以保障债权人的利益。正如前文所述，以日本、德国法为典型的许多域外国家的法律制定了营业转让受让人承担营业债务的规定，即使以法国为典型的否定受让人承担营业债务的国家，也在一定程度上承认受让人需要承担营业债务，最明显的特征就是设置了一些例外规定来修正受让人不承担债务的原则。[11]受让人承担债务的法理在于，一方面出于发挥营业资产价值最大化的目的，营业资产应当包含债务，营业转让时债务同时发生转移；另一方面，营业资产作为营业债务履行信用的担保，担保营业债务的履行。虽然受让人需要承担营业债务，但不是所有情况下都要承担债务，且并非承担所有的债务，即营业转让债务人承担债务受到两个方面的限制。首先是承担的情形的限制，受让人只有在营业转让契约中明确约定受让人承担债务，或者没有约定的情况下承担债务，之所以要规定没有约定的情况下仍承担债务是因为营业默认包含债务。其次是承担范围的限制，承担的范围以营业转让公告中承诺承受的债务为限，且该公告仅能构成对债权人的债务承担的承诺，并不具有对抗出让人之间关于债务承担的约定。

五、结语

营业制度本身是一项宏大商法工程，连接着商主体与商行为等基本理念，营业转让是营业制度下实践与理论的重大挑战，而债权人利益的保障是营业转让中必须要解决的问题。法律作为当事人之间利益的天平，保证营业转让自由与保障债权人利益同等重要。而保护营业转让债权人利益最重要的是在不破坏营业转让的自由的前提下保证债务人的履行能力。在营业转让中维持债务人的履行能力可以通过公示程序的设置、担保机制运用以及让营业转让受让人承担营业债务的方式来保障营业转让债权人的利益。本文建立在前人研究的基础上，借鉴域外法的先进理念与制度安排，提出了自己的见解，以期为商法营业转让制度的构建贡献绵薄之力。

[1]谢怀栻．外国民商法精要[M]．增补版.北京：法律出版社，2006.

[2]王文胜．论营业转让的界定与规制[J]．法学家，2012(4).

[3]叶林．营业资产法律制度研究[J]．甘肃政法学院学报，2007(1).

[4]蒋大兴．营业转让规制模型——直接规制与功能等值[J]．清华法学，2015(5).

[5]郭娅丽．营业转让法律制度研究[M]．北京：法律出版社，2012：63-79.

[6]刘小勇．营业转让制度研究[M]．北京：中国人民大学出版社，2014.

[7]刘俊海．公司的社会责任[M]．北京：法律出版社，1999：6-7.

[8]刘宏渭．商法总则基本问题研究[M]．武汉：华中科技大学出版社，2013.

[9]张民安．商法总则制度研究[M]．北京：法律出版社，2007.

[10]余书旗．论营业转让中债权人保护[J]．安徽大学学报：哲学社会科学版，2009(2).

[11]王长华．营业转让中的债务承担问题研究[J]．西部法学评论，2014(5).

(责任编辑 张玲玲)

Creditor Protection in the Transfer of Business

Zhan Xinnan1Zhang Xuewen2

(1. Fuzhou University, Fuzhou, Fujian 350108; 2.Fujian Academy of Social Sciences, Fuzhou, Fujian 350001)

Transfer of business, a commercial contract behavior in the business transaction, plays an irreplaceable role in the restructuring of state-owned enterprises, adjusting the structure of enterprises, and optimizing the allocation of social resources. The business debt refers to that related to the business activity of commercial subject, where the creditor’s benefit would be damaged because of the transfer of business. Therefore, it is an important mission of the law to protect the creditor on the basis of encouraging the transfer of business. There are three measures to be taken, including protecting their right to information, constructing rules of guarantee and determining the rules of business debt assumption.

transfer of business; business debt; creditor protection; business debt assumption

D922.29

A

1008-293X(2016)06-0112-05

10.16169/j.issn.1008-293x.s.2016.06.022

2016-09-20

詹新楠(1991-)，男，福建三明人，福州大学法学院硕士研究生在读。

张学文(1971-)，男，福建福州人，福建社会科学院法学所研究员、福州大学法学院硕士生导师。