对刑法第383条贪污罪刑罚配置的思考

马柳颖　曾　涛

（南华大学文法学院　湖南　衡阳　421001）



对刑法第383条贪污罪刑罚配置的思考

马柳颖曾涛

（南华大学文法学院湖南衡阳421001）

【内容摘要】刑法383条的主要以概括性数额加情节量刑标准设置刑罚、罚金与没收财产并存的附加刑、对严重的贪污犯罪分子配置终身监禁。但概括性的贪污数额、情节定罪量刑标准，导致适用法律过于灵活；对被判处死缓依法减为无期的严重贪污分子终身监禁，不得适用减刑、假释的规定，违背司法人道精神，以不利于贪污犯罪分子改造。现行刑法第383条的刑罚配置有待完善和修正的空间，但需考虑到刑法规范的安定性，当下可以司法解释对刑法第383条贪污罪刑罚规定予以明确、细化，限制不得减刑、假释的规定的适用。

【关键词】贪污罪量刑数额情节刑罚配置

《刑法修正案（九）》①对刑法第383条规定刑罚配置进行了修正与完善：立法技术上，删除了贪污罪量刑的固定数额标准，替之以概括性数额标准，且将贪污犯罪情节与贪污数额同等视之，并列作为贪污罪定罪量刑之考量因素；调整了贪污罪的量刑梯度，消除自由刑的刑度交叉，增强贪污罪法定刑的严密性和可操作性。立法内容上，严格限制死刑的适用范围，对判处死缓依法减为无期徒刑的严重贪污犯罪分子不得减刑、假释，实行终身监禁；增加罚金附加刑。修正后的刑法第383条刑罚配置仍然存在诸多不足，但基于刑法规范的安定性要求，暂不宜从立法上进行修正，可通过司法解释将概括抽象量刑标准予以细化、明确，并限制不得减刑、假释的规定的适用。

一、刑法第383条贪污罪刑罚配置的合理性分析

为了加强对贪污罪的打击力度，预防严惩贪污犯罪，《刑法修正案（九）》对贪污犯罪的刑罚配置进行了修正，修正后的贪污罪刑罚配置更趋于合理，主要体现为以下几个方面：

（一）数额与情节均为配置法定刑的考量因素，以概括数额为刑罚格度划分依据

修正前刑法第383条对贪污罪采用以数额为主情节为辅的标准配置贪污罪法定刑，在实际司法活动中，不同量刑幅度大体上采用的是单纯数额标准，其他贪污犯罪情节在定罪量刑上并没有得以充分体现。量刑的根据应是社会危害性与人身危险性的统一。［1］单纯的贪污数额仅在一定程度上反映行为的社会危害性，却难以全面、适时反映贪污个罪的社会危害性。比如，在贪污数额相同的情况下，如果有将贪污的钱财用来做违法犯罪活动情况则危害性更大；如贪污的财产对象为救灾、抢险、防汛、防疫等与民生息息相关的财物，则比贪污一般公款更具危害性。贪污犯罪的数额与情节皆是衡量社会危害性考量的重要因素，在对行为人定罪量刑时，不仅要考虑贪污数额，还需综合考虑情节因素。贪污犯罪法定刑配置主要以贪污数额为标准，其他犯罪情节仅起补充作用，显然不利于法院在全面衡量犯罪的社会危害性程度的基础上准确量刑，由此裁量的刑罚势必与罪量及行为人应承担的刑事责任不符。以数额与情节并重的标准作为贪污罪定罪量刑的依据，能够兼顾贪污数额与其他贪污犯罪情节，正确处理好情节与数额的辩证关系，全面衡量贪污犯罪的社会危害性，做到定罪量刑的主客观相统一，实现刑罚的正义。

修正前刑法第383条以固定贪污数额对应固定的刑罚，立法技术上的僵化，带来司法实务适用的困惑，因而一直备受学术界和司法实务界的诟病。对犯罪处罚基础在于犯罪行为的社会危害性，而犯罪客体是犯罪行为社会危害性的主要载体。贪污罪的客体为公共财产所有权和职务行为的廉洁性。从一定意义上，贪污财物的数量与职务廉洁、公共财产所有权受侵害程度成正比例关系，贪污财物数量越大，其危害性越大，职务廉洁性和公共财产受损害程度越高。然而，金钱数额实际价值受国民经济发展水平的影响，等额金钱在不同的历史时期并不具有等同价值。随着经济发展水平的不断提高，国民生产总值呈逐年递增趋势，物价指数成倍增长，货币购买力日趋降低，等额货币并代表等额的价值，则贪污同等数额金钱，在不同时期其价值意义不同，其社会危害程度不一。将固定的数额作为贪污犯罪定罪量刑依据，无法准确衡量贪污罪的社会危害性。事实上，贪污犯罪案件具有复杂性，贪污个案存在较大差异性，以固定的贪污数额作为定罪量刑标准，在立法技术上过于僵化呆板，必然导致司法量刑不均衡的后果，也难以保证立法的相对稳定性。以概括式数额替代固定数额量作为定罪量刑的依据，增强了刑罚适用的弹性，体现立法的相对稳定性。

（二）贪污罪的刑度梳理、罚金刑增设以及死刑适用范围限制

科学的量刑梯度能够避免刑罚适用混乱，表现为相邻的量刑幅度能够无缝衔接，既没有重叠的现象，也没有空档的存在。修正前的贪污罪法定刑配置中的剥夺自由刑存在大幅度的刑度交叉，法定刑层次欠清晰，导致不同犯罪情节对应不同量刑幅度却适用同一刑罚，给司法适用带来混乱与困惑。《刑法修正（九）》对贪污罪刑罚格度进行梳理，设立四个法定量刑幅度，实现了相邻两个法定量刑幅度之间相互衔接。

贪污罪属贪利型犯罪，仅贪污犯罪分子处以较短期的自由刑并不足以完全抑制其贪利欲望。单一的没收财产只能没收犯罪分子的个人财产，犯罪分子家属所有或应有的财产不得没收。司法实践中，犯罪分子家庭财产具有模糊的共有性，执行没收财产刑罚时难以准确分割出犯罪分子个人财产；犯罪分子及其家庭成员往往利用没收财产这一限制性规定，甚至人为地制造、加大家庭共有财产的模糊性，阻碍没收财产的执行及其功能的发挥。为贪污罪配置罚金刑，法院适用和执行时不需要将犯罪分子的财产从家庭共有财产中分割出来，极大地提高了刑罚的执行效率，且罚金刑更具有刑罚的针对性，能够使犯罪分子意识到其通过犯罪行为不仅不能增加自己的财产，反而会减损自己的财产，以此达到一般预防与特殊预防的刑罚目的。

保留而进一步限制死刑的适用范围，但严格限制严重贪污犯罪分子的减刑、假释，实行终身监禁。有学者认为贪污罪本质上是财产犯罪，在所有财产犯罪都已废除死刑的情况下，贪污罪保留死刑具有不正当性。［2］虽然废除财产性犯罪死刑是大势所趋，然而死刑的废除是一个系统的、循序渐进的过程，应依视具体国情而定。我国目前贪腐犯罪严峻情势，重大贪污犯罪既严重损害国家、人民利益，又动摇人民群众对党和国家的信心，广大民众对大贪巨贪者处以死刑的观念根深蒂固，因而对贪污罪配置死刑乃为国情所需。保留贪污罪死刑配置，且对于判处死缓的严重贪污分子，可以实行终身监禁，不能适应减刑、假释，在一定程度上能维护贪污犯罪判决权威，提高司法公信力，达到了严惩贪污犯罪分子的目的。

二、贪污罪法定刑配置的瑕疵及其完善

推动法律的不断进步和解决司法活动中的法律适用困难的问题，要善于发现法律本身的不足之处。刑法第383条贪污罪刑罚配置，虽在立法技术上具有一定的科学性和相对合理性，但在司法适用对应层面上，仍存在诸多瑕疵：概括性数额与情节与贪污罪个案具体数额与情节对应不明确，导致司法适用处于混沌状态；对严重的贪污犯罪分子严格限制减刑、假释，不利于犯罪人改造，亦违反了刑罚人道理念。

（一）概括性的定罪量刑标准、模糊的贪污犯罪情节，导致适用法律过于灵活，缺乏可操作性

以“数额较大、巨大、特别巨大”概括性贪污数额配置刑罚，虽然提高了司法活动的灵活性，然而贪污犯罪个案的财产数额必体现为一个具体的、确定的数额。概括性数额与情节与贪污罪个案具体数额与情节对应不明确，由此产生了司法活动中“具体数额”如何对应立法规定的概括性数额的新困惑。根据笔者调研获悉，目前湖南省据多数法院在《刑法修正案（九）》实施后，相应司法解释没有出台前，对贪污受贿类案件量刑：贪污数额10万元以下，处3年以下有期徒刑或拘役，贪污数额10-100万，处3年以上，10年以下有期徒刑；贪污数额100万以上的处10年以上有期徒刑。然而，这一做法既无立法依据，也无司法解释依据。在无相关立法规定和法律解释的前提下，全国各地法院以不同标准，如当地的经济发展水平、司法经验等，来确定贪污罪定罪量刑的数额所对应的刑档，易导致量刑混乱和悬殊，破坏法律统一适用原则、损害了司法公正，甚至滋生新的司法腐败。有的法院甚至采取延长、中止案件审理的措施，以待相关司法解释出台。无限期延长审理期限必致被告人超期羁押，侵害被告人程序权利。对贪污罪的概括数额亟需司法解释进一步细化与明确，增强法律适用的操作性，提高司法效率。

如何克服以概括性数额带来贪污罪量刑配置天生不足，主要有三种主张：一是主张由法院根据案件的具体情况掌握；二是由最高人民法院、最高人民检察院制定司法解释予以确定；三是由全国人大常委会制定立法解释予以确定。笔者不赞成第一、三种观点。因为，由法院根据案件的具体情况掌握来确定贪污罪定罪量刑的数额赋予法官过大的自由裁量权，且各地、各级法官队伍建设水平高低不同，极易造成司法腐败、司法不公的结果。贪污罪概括数额的具体适用标准不属于立法解释的范围，颁布新的立法解释本质上与新的立法无差别，其结果仍倒退到《刑罚修正案（九）》之前贪污罪法定刑配置。因此，“两高”因时因地制宜地制定司法解释来明确刑法第383条贪污罪概括的数额量刑标准，是目前相对合理的选择。

如何确定贪污罪一个相对确定的数额幅度，可以侵犯财产犯罪的相关罪名为参照。虽然贪污罪已从侵犯财产罪一章中独立出来，但贪污罪仍然具有侵犯财产罪的特点，其危害性主要表现在贪污财产的数额与具体情节。《刑法修正案（九）》对贪污罪法定刑的修改采用了与侵犯财产罪相同的立法模式，即以数额较大、巨大、特别巨大划定量刑幅度。而确定贪污罪入罪数额是划分数额幅度的关键。贪污罪侵犯了公共财产与国家工作人员职务廉洁的复杂客体，通常被认为其危害性大于财产犯罪，以此作为贪污罪数额的入刑起点低于盗窃、诈骗等财产犯罪数额起点。笔者认为，贪污罪与盗窃、诈骗等财产犯罪虽具有一定的共同特点，但两者各有其特性。财产犯罪与贪污罪皆出于行为人的贪利动机或目的，但盗窃、诈骗等财产犯罪是一般主体的犯罪，贪污罪是特殊主体的犯罪，具有国家工作人员身份是贪污犯罪的前提条件。因而盗窃、诈骗犯罪显然比贪污犯罪发生频率更高、人数更多的犯罪。贪污犯罪一般既受到刑罚处罚，同时也要受到非刑罚处罚如开除党籍、开除公职，剥夺名誉、地位、资格等处罚，不再享有录用为国家公务员的资格。②对于贪污分子只要褫夺其国家工作人员身份，则无再犯的人身危险性，而财产犯罪的犯罪分子刑罚执行完毕后依然存在再犯的人身危险性。因而贪污罪数额入罪及刑度起点的确定可以等于甚或高于盗窃、诈骗财产犯罪的入罪起点。我国区域经济发展不平衡，不同地区居民人均可支配收入、货币的购买力和物价水平高低不同。如果行为人贪污数额一样，在经济发展水平不同的地区，其社会危害性和人们的容忍度也是大不一样的。究竟如何确定一个具体的数额标准为贪污罪数额“较大”、“巨大”、“特别巨大”，最高司法机关在充分调查、参考全国城镇居民人均可支配收入与货币购买力等主要因素的基础上进行适度调节，并划分一个相对确定的数额幅度。考虑地区经济发展水平不平衡的因素，授权省级司法机关或立法机关根据本地区经济发展状况，包括各地区物价水平、年人均可支配收入水平等，并考虑社会治安状况，在司法解释规定的幅度内明确本地区执行的具体数额标准，保证司法公平、公正的实现。

此外，修正案九对贪污罪采用概括式描述法定量刑情节模式，分别对应贪污罪的从低至高的三档量刑幅度，但仍有待明确。这些情节关系到罪与非罪构成，关系到罪轻与罪重构成，需要以司法解释方式对实务中常见的情形进行归纳、类型化加以明确，以实现量刑均衡统一。

（二）对判处死缓贪污犯罪分子不得减刑、假释，实行终身监禁，过于严苛

刑法第383条第第4款规定：对判处死缓依法减为无期徒刑的严重贪污犯罪分子实行终身监禁，对弥补刑格差距、震慑贪污犯罪具有积极意义，但不利于贪污犯罪人的改造和回归社会，也违背刑罚人道，有过于严苛之嫌。从辩证法的角度分析，终身监禁侵害了贪污犯罪分子的人格尊严，是比死刑更为残酷的惩罚方法，是刑罚发展史上的倒退。所有被剥夺自由的人应给与人道及尊重其固有的人格尊严的待遇。③对严重的贪污犯罪实行终身监禁，让其老死狱中，无异于让犯罪分子如动物一般没有思想、机械地活着，无疑侵犯了犯罪分子最基本的人权，是对其人格尊严的践踏。从刑罚的发展规律来看，刑罚的发展经历了一个从严苛到轻缓的过程。刑罚是为了惩罚犯罪分子而加之的一种痛苦，在我国现有刑罚体系中，死刑是最严重的刑罚，也是加之于犯罪分子身上最强烈的痛苦。然而，对贪污犯罪分子实行终身监禁，其遭受的痛苦将是持续强烈的，是比死刑要遭受的短暂的痛苦，更令人难以承受。死刑是剥夺人的生命，而终身监禁则是长久、持续地剥夺一个人的自由，并摧毁其精神，直至其生命消逝。

严重贪污犯罪分子实行终身监禁，与刑罚改造、教育的功能相悖。正如意大利学者贝卡利亚所言“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”［3］对严重的贪污犯罪分子实行终身监禁无疑能够发挥刑罚剥夺、惩罚的功能，却忽略了改造、教育受刑人的功能。研究表明，已经服刑15年左右的人，在释放后基本上很少重新犯罪。［4］且贪污罪是特殊主体的犯罪，只要剥夺其特殊身份就能有效预防其再犯贪污罪的作用。因而对于贪污犯罪分子实行终身监禁已经超出了惩罚的限度，实属监狱司法资源的浪费。而且，对受刑人实行终身监禁阻断了其通过表现良好得以减刑、假释追求更好的生活的途径，受刑人会产生“无论是否接受教育改造都要被监禁一辈子”的心理。更严重的是，对于那些无法承受永远不得自由的痛苦的受刑人，将会助长其在行刑过程中再犯其他严重罪刑的心理，以求一死得以解脱这无境的监禁岁月。刑法对判处死刑缓期执行的累犯、有严重人身危险性的，以及有组织的暴力性的犯罪分子都没有终身监禁的规定，且能有限制地适用减刑。④而对于非暴力性的、人身危险性较低的贪污罪死缓犯依法减为无期的，可以禁止对其适用减刑而实行终身监禁。既不符合宽严相济的刑事政策，也不符合刑罚配刑统一性原则。

从立法层面，须将刑法第383第4款“对严重的贪污犯罪分子实行终身监禁”予以删除或修正，使贪污罪法定刑配置符合人道主义与刑罚发展的规律。但考虑该条款刚刚通过《刑法修正案（九）》增设，为避免刑法规范朝令夕改，保持刑法的安定性，权宜之计，只能借助于司法解释明确哪些严重的贪污犯罪适用刑法第383条第4款规定不得减刑假释，实行终身监禁，以严格限制该条款的适用范围，司法实践中谨慎适用刑法第383条第4款的规定，更多地是发挥该条款对严重贪污犯的震慑作用。若要从根本上改变刑法第383条第4款规定带来弊端，仍需从立法层面解决，可将该条款修正为：对于由死缓依法减为无期徒刑的贪污犯罪分子，在无期徒刑执行期间只要存在重大立功表现，就应该比照在死刑缓期执行期间存在重大立功表现的犯罪分子，依法减为25年有期徒刑，并能适用减刑、假释的相关规定。

三、结语

在国家反腐败斗争如火如荼进行的今天，如何最大限度地发挥刑法作为社会最后一道防线的作用，是每一个刑法学人必须认真思索的问题。修正案九对贪污罪的修正在凝聚了每一位刑法人智慧的基础上，克服了僵化的定罪量刑标准、刑法配置不合理性等问题，是刑法适时性的价值追求的体现。该修正案一经通过即具有相对的安定性，安定性与适时性皆是刑法追求的价值目标。然而刑法的安定性与适时性之间存在着永恒的矛盾，只是在不同时期，其矛盾的尖锐程度不一。修正案九以概括性的数额加情节作为贪污罪的定罪量刑标准、对严重贪污分子实行终身监禁，不利于维护刑罚配刑统一性原则与罪刑均衡原则，易滋生新司法腐败，产生司法不公的后果。为了缓和刑法安定性与适时性的矛盾，在不违反法律位阶效力、遵循罪刑法定基本原则的前提条件下，宜通过颁布相关司法解释，进一步明确贪污罪的定罪量刑标准，严格限制终身监禁的适用条件，达到既包容而又明确、既安定而又适时的刑法价值目标。

注释：

①即《中华人民共和国刑法修正案（九）》，文中“修正前、后”均指《刑法修正案（九）》之前或之后。

②《行政机关公务员处分条例》第17条第2款：行政机关公务员依法被判处刑罚的，给予开除处分。《中华人民共和国公务员法》第24条：下列人员不得录用为公务员：（一）曾因犯罪受过刑事处罚的；（二）曾被开除公职的；（三）有法律规定不得录用为公务员的其他情形的。

③《公民权利和政治权利国际公约》第10条。

④《刑法》第50条第2款规定：对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。

参考文献：

［1］赵秉志.贪污受贿犯罪定罪量刑标准研究［J］.中国法学，2015（1）：36.

［2］李美福.刑法修正案（九）贪污受贿犯罪修正条款评述［J］.商，2015（35）.

［3］［意］贝卡利亚.黄风译.论犯罪与刑罚［M］.北京大学出版社，2008：62.

［4］张明楷.死刑的废止不需要终身刑替代［J］.法学研究，2008（2）：86.

中图分类号：D924.392

文献标识码：A

文章编号：1007-9106（2016）05-0099-05

*作者简介：马柳颖（1967—），女，南华大学文法学院教授，硕士生导师；曾涛，南华大学文法学院法律硕士。

*本文为南华大学社科基金重点项目“刑事诉讼权力监控机制研究”阶段成果之一，项目编号：2011XYY05。