数学模型“在建筑施工企业恶意诉讼风险管控”中的构建和应用

高庆国

(河南工程学院 人文社会科学学院 河南 郑州）

数学模型“在建筑施工企业恶意诉讼风险管控”中的构建和应用

高庆国

(河南工程学院 人文社会科学学院 河南 郑州）

恶意诉讼是行为人滥用诉权提起的一种诉讼侵权行为，不仅侵害相对人的合法权益、扰乱诉讼秩序、浪费司法资源,更可怕的是，恶意诉讼给法官设置了一个又一个的诉讼陷阱，稍有不慎就可能误判。数学模型“在建筑施工企业恶意诉讼风险管控”中的构建和应用意义重大。如果用“F”代表建筑施工企业恶意诉讼的风险大小，并且“F”的最大值为“1”，最小值为“0”；用“D”代表当事人的资信高低，且“D”的最大值为“50”；用“S”代表我国诉讼制度的健全程度，且“S”的最大值为“20”；用“W”代表违法成本的高低，并且“W”的最大值为“10”；用“Q”代表维权成本的高低，且“Q”的最大值为“10”；用“H”代表建筑市场环境的好坏程度，且“D”的最大值为“10”；那么，建筑施工企业恶意诉讼风险评价与管控的数学模型就是：F=（D+S+W+Q+H）÷100 。这就为建筑施工企业恶意诉讼的风险评价与管控提供了定量的计算公式。

恶意诉讼；危害；数学模型

一、加强建筑施工企业恶意诉讼风险管控的意义

2014年5月25日媒体爆料：珠海一建筑公司遭恶意诉讼蒙受巨大损失 。[1] 据广东中山海湾城吹填砂项目的分包商代表李先生讲述，2013年6月14日他们公司廉江市建筑工程总公司珠海公司与江西中联建筑集团有限公司签定了中山海湾城温泉度假区内的吹填砂的分包合同。2013年6月27日接到江西中联的进场开工通知书后,就按照合同要求，积极投入了大量的财力、人力，组织施工队共协调了30多艘船100多号人进场施工，一直按合同的要求，抓质量、赶进度、保安全的合法合规施工。因为工程施工需要，根据国家相关规定，施工需要办理《海域使用证》、《水上、水下作业施工许可证》等国家规定的相关施工许可证。为了办理施工许可证，廉江市建筑工程总公司珠海公司多次要求要求业主方提供中山海湾城温泉渡假区吹填砂项目的相关报批手续证明，以便施工单位办理施工许可证明；但是业主方确迟迟未能提供项目的报批手续，严重影响了工程施工进度。2013年9月业主方单方面强令我司停工，还恶意将我司诉至法庭，要求解除合同，赔偿没有按合同约定完工的损失共计2000多万元。

此案中涉及业主方未取得项目报批手续影响施工方工程进度，作为违约方，江西中联建筑集团有限公司没有支付过一分钱工程款,还恶意向法院诉讼,要求单方面解除合同,以达到不支付廉江市建筑工程总公司珠海公司工程款的目的。

恶意诉讼在实施侵权行为时披着合法的外衣，很难被发现；再加上违法成本很低，而维权成本很高，导致近年来恶意诉讼爆发式增长。恶意诉讼是行为人恶意利用诉讼机制而提起的诉讼行为，是行为人借用国家诉讼程序以追求不法利益为目的而向人民法院提起的诉讼。恶意诉讼具有实质上的违法性，违反现行法律所体现的精神、价值而具有反现行社会价值的性质。[2]它不符合诉讼价值观念，与法治精神相背，是一种诉讼侵权行为。恶意诉讼不仅侵害了合同相对人的合法权益，相对人为应诉而耗费时间、金钱、精力，其财产权、名誉权或荣誉权都必将受到实际损害；而且严重扰乱了国家的诉讼秩序，浪费了诉讼资源，损害了司法公正。[3] 更可怕的是，恶意诉讼给法官设置了一个又一个的诉讼陷阱，稍有不慎就可能误判，不仅加大了案件审理的难度，而且大幅提高了法官的职业风险。如果办案法官诉讼业务能力低下，会导致的恶意诉讼不能及时识别，案件就会错判，最终受到我们国家法官办案错案追究制度的严惩；如果法官职业道德差，对恶意诉讼虽识别而不予追究，那就会同流合污，导致玩忽职守，甚至滥用职权，最终走向犯罪的深渊。所以，恶意诉讼者应受到惩罚。

二、建筑施工企业恶意诉讼风险的一般性管控

（一）建筑施工企业签订无效合同的恶意诉讼风险评价和管控

建设施工合同无效的情形主要有：承包人未取得建筑企业施工资质签订的合同，承包人超越资质等级签订的合同，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同，建设工程必须进行招标而未招标，建设工程必须进行招标而中标无效，非法转包、违法分包等。

（二）建筑施工企业签订分包合同时的法律风险评价和管控

加强对对分包人的资格与资质的审查。分包商必须要有相应的资质和资格。施工企业对内部确定的合格分包商队伍应当是按照施工专业和资质级别分类管理和使用。总包企业应当注意审查，分包人资质证书所载的业务许可范围与分包工程业务是否一致。总包企业要注意审查分包工程承办人是否获得企业法定代表人的合格授权。

（三）建筑施工企业签订黑白合同的恶意诉讼风险评价与管控

当事人就同一建设工程另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。当“黑合同”约定的工程价款、质量、工期等重大事项与中标合同存在较大差异时，应以中标合同约定的条款作为结算工程款的依据。对“备案的中标合同”应作严格的文义解释，应限于根据有关规定必须进行招投标且确实进行了招投标活动并根据招投标结果签订的合同；未进行招投标或未进行实质意义上的招投标活动而编造的当事人明确表示仅用于备案办理建设工程手续的“中标合同”，不属于“备案的中标合同”。

（四）建筑施工过程中履约管理的恶意诉讼风险评价与管控

慎重订立补充协议或会议纪要。在施工合同的履行过程中，发包人和承包人往往就许多事项达成补充协议或会议纪要，有时建设单位还会要求施工方出具单方的承诺。这些补充协议、会议纪要或承诺同样构成了施工合同的重要组成部分，公司及项目部应充分认识到补充协议或者会议纪要的重要性。一份谨慎的补充协议、会议纪要或承诺书会将施工方在合同和施工过程中存在的不利问题一笔勾销，如关于工期延期或责任互不追究的会议纪要；一份草率的补充协议、会议纪要或承诺书则可能将公司至于不利之地，如关于让渡工程优先受偿权的承诺。在施工过程中，现场项目经理部需要就工期、质量标准、付款方式、结算方式、违约条款等重要条款与发包人达成补充协议、会议纪要或者应发包人要求出具书面承诺函时，应严格按照承包人内部的合同评审程序进行合同审核，及时将有关函件在签字盖章前送交承包人总部各部门进行审查，并报承包人高层领导同意，从而最大限度规避公司经营风险。

（五）工程质量恶意诉讼的风险评价与管控

1.竣工验收合格之前

因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。承包人已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。因此，对于在施工过程中出现的质量问题，施工人必须予以重视，及时履行保修义务，否则，发包人有权自行予以修复，产生的费用由施工单位予以承担；并且对于工程质量不合格的工程，发包人可以从工程款中抵扣可能产生的维修费用；工程质量不合格的，且拒绝修复的，发包人还有权解除合同。

2.工程竣工验收之后

房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修。施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。因此，发生质量问题，首先，发包人需要履行通知保修义务，其次，施工企业需要在约定时间进行保修。只有施工企业在接到通知，未按保修书约定进行保修的情况下，发包人才可以另行委托其他单位保修。

三、数学模型“在建筑施工企业恶意诉讼风险管控”中的构建和应用

一门学科只有成功的运用了数学，才能真正达到完善的境界；建筑施工企业恶意诉讼风险管控的研究也同样需要数学的应用，才能达到完善的境界。近年来，数学方法在自然科学和社会科学的广泛应用中得到了全面而系统的发展。任何事物都具有一定的空间结构和数学关系，原则上都是可以进行定量分析的。有的对象暂时不能用数学方法处理或还没有采用这一方法，只能说明在当时条件下没有描述这些对象的数学工具或者还没有充分利用数学发展的成果。[4]现代应用数学的发展，特别是模糊数学等数学分支的广泛应用和迅速发展，为建筑施工企业恶意诉讼风险管控的数学运用提供了前提。与此同时，电子计算机信息系统的广泛应用和飞速发展，使数学作为一种通用的科学语言起着越来越广泛和越来越深入的作用。电子计算机信息系统和模糊数学理论的交叉运用和完美结合，为建筑施工企业恶意诉讼风险管控的多变量、多因素的定性定量分析提供了可行性。

把模糊数学理论应用于建筑施工企业恶意诉讼风险的管控研究，必须遵循几个重要原则：第一，建筑施工企业恶意诉讼的风险因素必须是可以量化和模型化的因素，但是，这并不等于一切风险因素都能用数学加以处理，都可以量化和模型化；第二，模糊数学的定量分析必须通正确的、充分的、实证的定性分析相结合，因为数学抽象了所有建筑施工企业恶意诉讼风险因素对象的差别和联系，如果在作定量分析前不作必要的定性分析，那么定量分析便无从开始，而且定量分析的科学性就没有了前提；第三，定量分析的可靠程度与建筑施工企业恶意诉讼风险涉及的范围大小、变量多少等有着密切的关系，范围越大，变量越多，可靠性就越小；范围越小，变量越小，可靠性就越大。

一般情况下，建筑施工企业恶意诉讼的风险大小和当事人的资信高低、我国诉讼制度的健全程度、违法成本的高低、维权成本的高低和建筑市场环境的好坏程度有着密切的联系。我们如果用“F”代表建筑施工企业恶意诉讼的风险大小，并且“F”的最大值为“1”，最小值为“0”；用“D”代表当事人的资信高低，并且“D”的最大值为“50”，最小值为“0”；用“S”代表我国诉讼制度的健全程度，并且“S”的最大值为“20”，最小值为“0”；用“W”代表违法成本的高低，并且“W”的最大值为“10”，最小值为“0”；用“Q”代表维权成本的高低，并且“Q”的最大值为“10”，最小值为“0”；用“H”代表建筑市场环境的好坏程度，并且“D”的最大值为“10”，最小值为“0”;那么，建筑施工企业恶意诉讼风险评价与管控的数学模型就是：F=（D+S+W+Q+H）÷100 。该数学模型的意义在于为建筑施工企业恶意诉讼的风险评价与管控提供了定量的计算公式。根据这一模型，F的取值范围为0到1，当F大于等于0，小于等于0.5时，恶意诉讼的风险较小，可以忽略；当F大于0.5，小于等于1时，风险较大，就应该认真排查，采取必要的措施发现、预防、制止并制裁恶意诉讼的当事人。

当然，模糊数学方法在“建筑施工企业恶意诉讼风险管控中的应用”能否成功，是不以人的意志为转移的，他只能靠不断地“实践，理论，在实践，在理论”的不断螺旋上升的模式来发展它，成熟它，并最终证明模糊数学方法在“建筑施工企业恶意诉讼风险管控中的应用”的可靠性和成功性。

最后，必须强调的一点是，数学方法也有其自身的局限性，并不是万能的。在建筑施工企业恶意诉讼风险管控的过程中，除了大量收集并定质、定量风险因素，进而量化恶意诉讼风险大小外，还需要建立完善的电子计算机信息系统，尤其是联网的大数据系统。

[1]http://zgsc.china.com.cn/jining/jqjx/2014-05-22/125588.html .

[2]张新宝.中国侵权行为法[M].北京:中国社会科学出版社.1995.27.

[3] 张海滨.“滥用诉权及其法律规制研究”.厦门大学法律评论第8辑[M].厦门:厦门大学出版社.2004.21-25.

[4]纪德尚.犯罪控制论[M].西安：陕西人民出版社。1990.253-255。

本文是2013年河南省科技厅科技攻关项目《建筑施工企业恶意诉讼风险评价与管控研究》阶段性成果，立项项目编号：132102310349。

高庆国(1978-)，男，河南安阳人，河南工程学院人文社会科学学院法学副教授，法学硕士研究生，主要从事中国法律理论与实践研究。13598058201

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1007-6344（2016）03-0335-02

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