论证券承诺的性质界定

周艳芳　徐艳君

摘 要：证券市场承诺制是上市公司及其上市公司控股股东、实际控制人和董监高基于法定或自身目的做出有关事项的承诺的制度。2015年7月初股市异常震荡并引起股价大跌，为维护股市稳定，证监会发文要求上市公司持股超过5%以上的股东做出在6个月内不得减持的承诺。此种承诺虽是针对股市非正常波动的应急举措，但承诺的做出是上市公司及其控股股东、实际控制人和董监高根据情况自身的主动选择，属于单方允诺，且对股市不特定投资者形成了信赖利益，具有法律效力，应当对其进行法律调整及事后监督。

关键词：增持；不减持；性质；单方民事法律行为

2015年7月股市可谓是大起大落，并形成“千股跌停、千股涨停、千股停牌”之“千股奇观”。①6月中下旬股市下跌态势延续至7月初，致使市场超过7日连续下跌，千股跌停在这一时期成为“家常便饭”，恐慌情绪弥漫市场，市场出现流动性危机。同时，上市公司实际控制人及董监高纷纷减持股票，②引起股价持续下跌的连锁效应，严重威胁股票市场秩序。为防范风险持续蔓延，政府及证监会展开救市行动。其中，针对公司高管减持行为，证监会于7月8日发布公告[2015]18号并规定：从即日起6个月内，上市公司控股股东和持股5%以上股东（以下并称大股东）及董事、监事、高级管理人员不得通过二级市场减持本公司股份；上市公司大股东及董事、监事、高级管理人员违反上述规定减持本公司股份的，中国证监会将给予严肃处理。③另下发通知，请各证监局约谈近6个月内存在减持本公司股票的大股东及董监高管，明确以下要求，其中，减持5亿以下的增持比例不低于累计减持金额的10%；减持5亿元以上的增持比例不低于原减持金额的20%。④至此，以央企为带头的上市公司控股股东、实际控制人及董监高陆续做出承诺——6个月内不减持或实行增持计划。⑤

一般而言，承诺是市场主体基于法定必须实施的或是依公司发展需要自主做出的，无论是何种原由都认定其具有法律效力，受法律规范调整。然则，证监会发文强制要求做出承诺并不属于上述范围，那么，公司控股股东、实际控制人及董监高应证监会硬性要求做出的承诺属于何种性质？承诺效力如何？承诺是否可以撤销？在这里，有必要分析厘清。

一、不减持或增持承诺的性质

在紧急情况下，公司控股股东、实际控制人或公司董监高做出的相关承诺的性质认定，可从其具体表现何种特征入手，考察不减持或增持承诺内在特质，从而得出承诺归属的范围。

（一）强制性

我国证监会直属国务院，依照法律、法规和国务院授权，统一监督管理全国证券期货市场，维护证券期货市场秩序，保障其合法运行。证监会具有加强对证券期货市场金融风险的防范和化解工作的职能，并负责组织拟订有关证券市场的法律、法规草案，研究制定有关证券市场的方针、政策和规章；制定证券市场发展规划和年度计划；指导、协调、监督和检查各地区、各有关部门与证券市场有关的事项；对期货市场试点工作进行指导、规划和协调。可以看出，证监会处于行政监管地位，具有行政监管权。证监会与证券市场主体之间是监督与被监督，指导与被指导的行政管理关系。证监会制定的方针、政策及规章调整规范证券市场主体的相关行为，具有强制性。此次股价暴跌风波的导火索，可归结于4月至5月大盘到达5200点顶峰之后，大量控股股东、实际控制人和公司董监高频繁减持套现，做空势力“悄无声息”壮大，恶意做空在普通股民毫无察觉之下发生，市场崩溃“一触即发”。应当说，公司高管减持或增持与市场之间有着相互效应。此时，证监会发布2015[18]号公告强制要求公司控股股东、实际控制人及董监高做出不减持承诺，其主要目的是为缓解股市持续下跌形势，化解高杠杆市场风险，加强会对市场震荡起到推波助澜的主体管理。

（二）主动性

证监会发文强制要求证券市场相关主体6个月内不得减持股票，形式上并没有规定其对外做出相关承诺。也就是说，证券市场主体只是不能恶意减持股票，而并非必须向外界发布公告承诺不减持甚至是增持股票。然则，“市场兴亡，匹夫有责”。证券市场的兴盛与衰亡，决定了上市公司的前途命运，关乎着整个国家经济的发展运作。对于此次突发的市场暴跌，不应仅仅靠国家政府“有形之手”加以干预，更要依赖证券市场主体有较高觉悟，不贪图利益大发“国难财”。从这一角度讲，上市公司控股股东、实际控制人和董监高积极响应证监会之号召，登报或网络公告做出不减持、增持承诺，又或是积极参与多家公司联合自发的承诺活动，都体现出证券市场主体共同抵御非理性风险，维护市场健康有序发展的社会责任。

（三）单方行为

虽说多数公司控股股东、实际控制人或董监高承诺不减持或增持股票是应证监会要求做出的，但依然无法掩盖其属于民事法律行为中的单方允诺。不减持或增持股票承诺的单方行为特性，应从两方面理解：一是，承诺的对象是市场不特定投资者。投资者与上市公司是证券市场最重要的主体，双方之间属于“鱼与水”之关系，即投资者选择购买上市公司发行的股票而期待获得回报，上市公司因股票在市场投资者之间的转让而源源不断获取资金支撑公司运营。然而，投资者与上市公司之间的并非实质平等关系，上市公司及其高管是公司发展的掌控者，而不特定投资者一般无法参与投资公司管理，也无法全面了解公司及其高管状况，只能依据公司披露信息做出抉择——购买或转让。可以说，公司的任何重大举动都会深刻影响投资者的利益。二是，承诺不依投资者意志所转移或改变。普通投资者虽因购买股票而成为公司股东，但其意志对公司运作无法产生影响。双方之间更多的是经营者与投资者的关系，公司控股股东、实际控制人或董监高是公司主心骨，面对股市震荡承诺不减持或增持股票无疑是对公司在应对市场风险的一枚强心剂，也是给普通投资者的一颗定心丸。

由此可见，不减持和增持股票的承诺的特殊大背景，加之证监会的职能属性使其或多或少带有强制性，表面似乎属于行政命令。然则，承诺做出的对象却并不是证监会，而是市场中不特定投资者，并对不特定投资者造成利益之影响，实则属于单方允诺。单方允诺是行为人对他人做出给付意思表示之单方法律行为，单方允诺有以下四个特征：（1）单方允诺是通过意思表示做出的，而非通过某种非言辞表示的方式作出；（2）单方允诺的相对人可以是特定人，也可以是不特定之多数人；（3）单方允诺的内容以给付为限，即允诺人通过意思表示使自己负担负债，这排除了处分行为；（4）单方允诺不依赖相对人之意思表示而发生效力，是单方法律行为。⑥

二、不减持、增持承诺的效力

前文分析得出，不减持、增持承诺是单方允诺，属于单方法律行为，具有法律效力。那么，承诺一旦做出，则不可撤销或变更。

（一）效力的起算时间

法律行为发生效力可采取到达主义和发出主义，到达主义是指一方发出邀约或做出承诺到达另一方时，要约或承诺发生效力，发出主义则指一方一旦发出要约或做出承诺，不以对方是否接受为相关行为的生效条件。我国采取第一种生效要件，即到达主义。同时，不同法律行为，其效力起算时间有所不同。如诺成合同以意思表示达成一致为成立要件，而实践合同的成立则以发生实际交付为要件。可见，公司控股股东、实际控制人和公司董监高做出承诺，并不是证监会或投资者发出要约而做出的承诺，且不用与证监会或投资者达成合意或实际交付。应当说，承诺以公告形式在指定报纸、网站上公布，一经公布即刻生效，而不以达到证监会或投资者为生效要件。换言之，不减持、增持承诺自做出之日起具有法律效力。

（二）效力的涵盖范围

我国上市公司承诺依照其内容是否完备，分为完备承诺和不完备承诺。完备承诺包括了承诺的时间、设定义务的内容、履行的期限等，内容明确具体，具有较为完备的目的意思和效果意思，⑦属于有效的意思表示，构成单方民事法律行为。不完备承诺因缺少某一要素，以致缺乏法意效果，不构成单方民事法律行为。承诺效力的范围，可从三方面分析：一是，时间范围；二是，内容限制；三是，影响对象。根据证监会[2015]18号公告，公司控股股东、实际控制人或公司董监高做出的承诺必须明确包含下列内容：一是不减持股票；二是6个月内不做出减持股票行为。由此可见，不减持承诺在2015年7月8日至2016年1月8日的时间范围内发生效力，内容以不减少自身持有股票形式的义务设定为限。如若公司控股股东、实际控制人或公司董监高做出增持股票承诺要发生效力，也应当明确时间范围和具体内容，即在哪一时间范围内实行增持计划，增持多少股票。而对于承诺效力发生作用的主体范围，由于其以公开表达方式做出，因而接收其承诺的群体是证券市场不特定投资主体，不特定投资主体基于该承诺形成信赖利益并做出相关投资行为。

三、 不履行不减持、增持承诺的责任

一般而言，不履行承诺的表现有：（1）故意或恶意减持自持股票。故意减持是指公司控股股东、实际控制人或公司董监高明知不得减持，依然操作卖出股票的行为，恶意减持则指承诺主体通过内幕交易等方式低价买入高价卖出的行为。（2）增持计划履行不完全。不完全履行可分为两个方面，一是有意拖延增持计划的实施，二是未按承诺增持股数增持。既然不减持、增持承诺构成单方民事法律行为，就应按照单方民事法律行为所受之法律规定加以规范与调整。不减持、增持承诺一经做出便立即有效，做出承诺主体应无条件的消极履行减持义务或积极实施增持计划，如若其违反承诺内容，给承诺对象造成损失，理应承担相应责任。

（一）侵权责任

公司控股股东、实际控制人或公司董监高承诺不减持、增持以公开方式做出，那么，其面向的对象则不仅仅是特定少数人，应该包含整个证券市场所有的普通投资者。这些投资者基于其承诺而相信承诺公司积极维护自身股价稳定，能建造坚实的“防御墙”来抵御此次股市非理性暴跌，因而纷纷购买该公司的股票以期获取回报弥补之前股市震荡产生的亏损，如若公司控股股东、实际控制人或董监高看到股民急于填补亏损之心理而做出承诺，使股票在下跌风暴中“异军突起”，股价急速被抬高，然后又利用自身优势进行内幕交易等行为，大肆卖出自持股票，转而又使公司股票急速下跌。此时，普通投资者已然掉进“圈套”，形成严重亏损。这一行为，实属虚假陈述。除此之外，原本公司控股股东、实际控制人或公司董监高的及时足额增资能够使公司股票达到预期的价位，但由于其拖延时间或增持股数未达标，以致股票价格停滞不前或增长缓慢，普通投资者最大利益未能实现。

可以看出，公司控股股东、实际控制人或公司董监高的上述行为实则侵犯的是普通投资者对公司的信赖利益，并错误引导其做出投资行为造成实际损失。《民法通则》第57条的规定：“行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。”《侵权责任法》第2条的规定：“侵权人侵害他人民事权益要承担侵权责任。”《证券法》第66条、67规定：“上市公司承诺及其违法如构成虚假陈述或者操纵市场的，给投资者造成损失的，要承担侵权损害赔偿责任。”由此可知，当承诺人构成虚假陈述、存在操纵市场行为或者是未完全履行承诺义务时，投资者可以要求承诺人承担侵权责任。只有在承诺无法实现是地震、水灾等不可抗力原因引起的，承诺人可以不承担侵权责任。

（二）行政处罚责任

上市公司承诺作为一种单方民事法律行为，本质上属于承诺人自治的范畴，是否履行、履行的方式以及不履行的后果本应由当事人自治，即通过民事纠纷解决机制完成。⑧然而，公司控股股东、实际控制人或董监高承诺的履行涉及公共利益——公众投资者权益的保护，尤其是此次股市异常波动，牵连着整个证券市场主体利益，深刻影响着证券市场秩序良性运行。因此，证监会作为证券市场的监督管理机构，有必要对承诺人承诺履行情况进行全面、及时监督，定期检查其义务履行状况，对于承诺内容涉及虚假陈述、履行过程中存在操纵市场的应予以严厉打击，对于消极的履行增持计划或仅部分完成增持计划的，证监会应敦促承诺人及时履行承诺义务。由于承诺人的不履行或部分履行承诺宏观上对公共利益造成了实质损害，证监会作为行政管理主体，有规范、监督和惩处之职能，对于上述承诺人不履行不减持、增持承诺之行为，应作出相应的行政处罚，实现惩戒证券市场主体不诚信允诺之目的。这有利于保护普通投资者的合法权益，也有利于诚信市场的建立。

四、结语

承诺的作出除非是基于强行逼迫，且承诺的内容清晰明确，都应认定为承诺人的单方民事法律行为，其意思表示一经作出便具有法律效力。虽证券市场主体做出不减持、增持承诺是在市场异常情况，而证监会发文硬性限制公司控股股东、实际控制人和公司董监高大背景下作出的，但其依然符合单方民事法律行为的构成要件，承诺人应受其承诺行为约束，及时的、完全的履行承诺义务，在其承诺未按时完成时，则应承担侵权责任及行政处罚责任，来保护普通投资者的合法权益，维护证券市场秩序。（作者单位：南昌大学法学院）

注解：

① 2015年7月股市可分为三个层面：6月中下旬至7月初股市大跌，多日出现千股跌停局面，股价暴跌使公司纷纷申请停牌，引发停牌高潮；7月中旬，维稳主力重拳出击，加之大量上市公司及高管做出不减持或增持承诺，股市大涨使千股涨停；7月下旬，股市再度跳水，市场持续走弱。

② 暴跌中的6月15日到7月8日，212家上市公司重要股东净减持股份接近5.3亿股，合计净减持金额超过146亿元。http：//www.naniu.cn/gpgzb1x50723n417329286.html.

③ 中国证券监督管理委员会..http：//www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/G00306201/201507/t20150708_280700.htm.

④ 搜狐财经.http：//business.sohu.com/20150708/n416403207.shtml

⑤ 如 111 家央企发出稳定股市承诺，包括不减持所控股上市公司股票。参见《111 家央企承诺力挺股市 央企上市公司获增持》，证券日报，2015 年7 月9 日，第 A02 版。又如安徽省多家上市公司董事长参与《安徽省88家上市公司董事长关于共同维护证券市场长期稳定健康发展的承诺书》。

⑥ 赵振士.单方允诺法律制度研究[D].2010年，中国政法大学：10.

⑦ 陈奕聪，武俊桥.上市公司承诺履行与上市公司诚信塑造[J].证券法苑，2012，第七卷：323.

⑧ 陈奕聪，武俊桥.上市公司承诺履行与上市公司诚信塑造[J].证券法苑，2012，第七卷：324.