安全软件不正当竞争行为类型化分析（一）

王一璠

（宁夏大学政法学院，银川 750021）

安全软件不正当竞争行为类型化分析（一）

王一璠

（宁夏大学政法学院，银川 750021）

现行《反不正当竞争法》并未对互联网领域软件不正当竞争行为作出规定。在司法实践中，法官对于类似案件多引用《反不正当竞争法》的原则性条款作为法律依据对个案作出裁判。因此，本文以安全软件为研究对象，以案例为研究出发点归纳互联网领域新型不正当竞争行为的表现形式及其本质，运用反不正当竞争法原理，探讨安全软件不正当竞争行为的构成条件，在此基础上，希望对我国反不正当竞争法律制度的研究提供一定的思路。

安全软件；不正当竞争；诚实信用原则

1 引言

网络时代,确保软件功能的完整性和软件功能的正常发挥,是网络企业提供高效、安全网络服务的基础。安全软件作为网络世界的清道夫,致力于清除病毒、恶意软件,创造一个安全、可信的网络环境。但是如果安全软件公司滥用此种“权力”,不以用户体验为目的,而是借此打压竞争对手,此时法律就有规制的必要。

通过检索2004年以来互联网行业不正当竞争案件,一共找到了80起互联网行业内涉及不正当竞争的案件,其中,安全产品的不正当竞争问题尤为突出,涉及安全软件、安全插件的案件共20起,占据了案件总量的四分之一。具体来说,安全软件产品主要存在以下几种不正当行为：阻碍软件安装、阻碍软件运行、破坏软件、诱导卸载软件、恶意卸载软件、安装恶意插件、诋毁商誉。其中,涉及的不正当竞争行为均是利用了安全产品自身特性而进行的：一方面,安全产品拥有系统最高权限,容易对竞争对手的软件或服务采取屏蔽、卸载、破坏等不正当竞争手段；另一方面,由于安全产品的初衷是为了保障用户的系统安全,一旦安全产品对某些软件或服务进行负面评价、提示存在安全隐患,由于用户并不具备专业知识,通常选择信任安全软件,无法分辨是客观事实还是商业诋毁。

正是在上述因素的共同作用下,安全软件产品已经成为了不正当竞争的工具。安全产品假借保护用户权益之名实施不正当竞争行为损害经营者、用户的合法权益,已将不正当竞争的概念从传统市场竞争引入互联网,引起社会各界继网络著作权保护之后对互联网法律问题的广泛关注。因此,研究安全软件不正当竞争行为的构成要件、对行为进行分类,并在此基础上,修改和完善反不正当竞争法律制度,具有重要的实践价值。

2 安全软件不正当竞争行为的界定

安全软件是一个较新的概念,此前安全软件主要指杀毒软件,但继奇虎360安全卫士推出后,安全软件集杀毒和其他功能为一体,软件即服务（Software as a Service)改变了软件产品为一次性消费产品的商业模式,而成为可以长期提供更新、不断新增功能的服务。CNNIC在2010年的报告中定义为：安全软件是各种安全辅助软件的集合,包括杀毒软件、防火墙软件、查杀木马插件等。由中国互联网协会发起的《互联网终端软件服务行业自律公约》中认为安全软件是一款包括杀毒软件、安全防护软件、系统优化工具等的终端软件,是为用户提供系统安全,数据安全,通信安全和系统优化服务。笔者认为安全软件是一系列可以为终端提供安全保护服务或辅助管理终端安全服务的软件程序集合。安全软件为用户终端提供各种安全服务,其范围包括核心安全服务和泛安全服务。

有市场就有竞争,特别是在安全软件普遍免费供用户下载使用的商业模式下,经营者在激烈的市场活动中寻求自我利益最大化的同时,不可避免会涉及他人的利益,不正当竞争行为已成为这种利益冲突的必然结果。反不正当竞争法规范不正当竞争行为不是为了限制竞争自由,而是恢复被破坏商业竞争的伦理和公平竞争的秩序。《巴黎公约》第10条认为不正当竞争行为是指违反诚实经营的商业竞争行为,而我国《反不正当竞争法》第2条有关一般条款的规定,分别从三个方面即主体、行为的违法性和不正当竞争的后果来界定,该规定以诚实信用为标尺,考量是否损害其他经营者以及社会公众的利益,从而判定不正当竞争行为。

根据安全软件的特殊性,笔者认为安全软件不正当竞争行为具有以下几个要素：

第一,安全软件不正当竞争行为,是安全软件服务提供商与其他经营者发生的竞争行为,该“经营者”包括任何在市场上争取交易机会的自然人与组织。我国《反不正当竞争法》第2条规定的经营者是从事“商品经营或者营利性服务”。根据安全软件行业的特殊性,这里的经营者不限于专以该商品经营或营利性服务为业的人,此外也不应限于获取利润的行为,只要是在安全软件市场的商业行为即可成为竞争者主体。

第二,不正当竞争行为是违反诚实信用的商业习惯的侵权行为。客观上,经营者违反了安全软件行业内公认的诚实信用的商业习惯,损害他人的权益；主观上,经营者在行为时具有一定过错。

诚实信用的商业习惯是交易实践中形成的善良风俗,是在长期的交易活动中被交易主体普遍认可的市场伦理。缺少了伦理价值,交换变得没有意义。市场竞争虽然是一种追逐利益的行为,但自我利益的实现却必须以适度照顾他人利益为前提,这种利益的互相制约是市场交易的一部分。市场交易者会逐渐摸索出一些保障自身利益的基本规则,与此同时,学者与立法也将若干不正当竞争行为类型化,例如《巴黎公约》在规定不正当竞争的一般条款的同时,整理了三类具体的行为：引起市场混淆的行为、诋毁竞争对手的信誉、欺骗公众的行为。WIPO《反不正当竞争示范法》也列举几种不正当竞争行为。

不正当竞争行为的性质属于侵权行为,侵犯了市场上其他经营者公平竞争、合法经营的权利。《反不正当竞争法》的目的在于制止恶意的竞争行为,而不是保护支配性财产权（例如著作权等知识产权,均为绝对权）,反不正当竞争之诉不具有物上请求权的效力,在性质上属于一般侵权之诉,且因竞争者负有了解、尊重商业习惯的法定注意义务,在主观上已隐含了过错要件。

第三,不正当竞争行为是损害其他诚实善良经营者合法利益的行为。反不正当竞争法保护的客体是诚实善良的经营者的利益,损害其他竞争者合法的利益,就是不正当竞争侵权引发的损害后果。早期的反不正当竞争法通常要求受害人和不公平竞争者间存在直接竞争关系,而最新的观点是,受害的诚实的竞争对手不受此范围限制。对于反不正当竞争法在适用范围上超越直接竞争关系的变化,学理上一般认为这反映了反不正当竞争法“从保护特定经营者到保护竞争秩序”的转变。

笔者认为,探讨不正当竞争行为的规制应主要集中于第二个构成要素。我国《反不正当竞争法》列举了11项具体不正当竞争行为,而当这些具体规范无法适应安全软件行业新型竞争行为时,就需要法律原则（一般条款）发挥其概括性、兜底性等补充作用。而一般条款最核心的内容是基于平等公平,诚实信用原则和行业内公认的商业惯例。以诚实信用和商业惯例为判断标准,可以在一定程度上填补《反不正当竞争法》在具体规定上的漏洞,辅助法官理解适用原则性条款,减少恣意裁判的发生。

根据安全软件行业的特点,可以归纳出该行业一般的商业习惯：在竞争中不应故意引起自己与其他安全软件服务提供商的软件产品或服务的混淆；尊重其他竞争者及其产品或服务的信誉；不得对自己或其他经营者及其软件产品或服务进行虚假宣传；不得恶意侵占其他竞争者的经营成果,不得利用技术手段故意使其软件产品和其他同类软件产品发生冲突；不得故意干扰、拦截、阻止、改变其他同类软件产品或服务的正常运行。凡违反上述原则,即使法律没有明确列举这些竞争手段,也应视其为不正当竞争。（未完待续）

On Unfair Competition of Security Software(Ⅰ)

Wang Yifan
(Ningxia University, Yinchuan,750021)

There is no relevant article to regulate unfair competition of the internet in the Anti-Unfair Competition Law. In judicial practice, judges usually refer to the general clauses in Anti-Unfair Competition Law to make judgments in particular cases. So the research towards the constitutive elements of this sort of unfair competition and the characterization of behaviors, as well as the research towards the amendment and improvement of current legal regulations of anti-unfair competition, assume very important practical values.

Security Software; Unfair Competition; Consumer rights Principle of Honesty and Credibility

10.3969/J.ISSN.1672-7274.2016.12.017

TP3，D9

A

1672-7274（2016）12-0058-03

宁夏大学社会科学研究基金资助项目,项目编号SK15027。